Oslo tingrett
Postboks 8023 Dep
0030 Oslo
STEVNING
OG
BEGJÆRING OM MIDLERTIDIG FORFØYNING
TIL
Saksøker:
1. Aksjon Vern Husebyskogen v/styrets leder
2. Husebygrenda Borettslag AL v/styrets leder
3. Husebyåsen Velforening v/styrets leder
4. Oslo Bueskyttere v/styrets leder
5. Naturvernforbundet i Oslo og Akershus v/styrets leder
Prosessfullmektig:
Advokatfirmaet Hjort DA
v/advokat Frode A. Innjord
Postboks 471 Sentrum, 0105 Oslo
Saksøkt: 1. Staten v/Miljøverndepartementet
2. Oslo kommune v/ordføreren
Ambassadesaken
1. INNLEDNING
1.1 Hva saken gjelder
Saken gjelder gyldigheten av vedtak gjort av Fylkesmannen i Oslo og Akershus 22. mai 2006. Ved vedtaket stadfestet fylkesmannen Oslo bystyres vedtak 7. desember 2005 om endret reguleringsplan med reguleringsbestemmelser for Morgedalsveien – Sørkedalsveien (Husebyskogen).
Reguleringsvedtaket innebærer at et område på ca. 40 daa av Husebyskogen omreguleres fra offentlig friområde til byggeområde for USAs ambassade.
Saksøkerne vil gjøre gjeldende at reguleringsvedtaket er ugyldig på grunn av mangelfull saksutredning, herunder manglende konsekvensutredning etter plan- og bygningsloven kap. VII-a.
Den mangelfulle utredningen av saken har medført at bystyrets reguleringsvedtak er basert på et ufullstendig og til dels direkte uriktig avgjørelsesgrunnlag. Disse manglene ved kommunens vedtak er ikke blitt ratihabert gjennom klagebehandlingen.
1.3 Prosessualia
Da bystyrets reguleringsvedtak er stadfestet av fylkesmannen, rettes gyldighetssøksmålet mot staten v/Miljøverndepartementet.
For å få en dom som er bindende for kommunen som utøvende myndighet etter plan- og bygningsloven, reises i tillegg fastsettelsessøksmål mot kommunen med påstand om at kommunen ikke er berettiget til å legge reguleringsvedtaket til grunn for sin utøvelse av myndighet etter plan- og bygningsloven.
Saken reises for Oslo tingrett som hjemting for så vel staten som Oslo kommune.
Forliksmekling skal ikke foretas i saken mot staten, jf. tvml. § 273 nr. 3, og er ikke nødvendig i saken mot kommunen, jf. tvml. § 274 første ledd nr. 10.
Søksmålene mot staten og kommunen er kumulert med hjemmel i tvml. § 68 nr. 2. At søksmålet mot staten faller inn under tvml. kap. 30, er ikke til hinder for slik kumulasjon, jf. Schei: Tvistemålsloven bind I, 2. utg. (1998) s. 290 og Skoghøy: Tvistemål, 2. utg. (2001) side 365.
1.4 Midlertidig forføyning
For å hindre at det gis tillatelse til å igangsette bygging av ny ambassade før gyldigheten av reguleringsvedtaket er prøvet av domstolene, begjæres midlertidig forføyning mot Oslo kommune gående ut på at kommunen forbys å gi tillatelse til gjennomføring av reguleringsvedtaket før hovedsøksmålet er rettskraftig avgjort.
Begjæringen fremmes for Oslo tingrett sammen med hovedsøksmålet i medhold av tvfbl. § 15-3 annet ledd.
Det vises for øvrig til hovedavsnitt 4 nedenfor.
2. SAKENS FAKTISKE SIDE
2.1 Bakgrunn
På grunn av det internasjonale trusselbildet som foreligger, har det i lengre tid vært et ønske fra både Oslo kommune og Den amerikanske ambassade om å flytte ambassaden fra sin nåværende lokalitet på Drammensveien i Oslo sentrum. Fra amerikanernes side har det også blitt pekt på at ambassadens behov for plass er blitt større enn det dagens plassering kan tilby.
Det har i den forbindelse blitt sett på flere mulige tomtealternativer. Noen av disse har blitt forkastet av amerikanerne fordi de ikke tilfredsstiller de nødvendige sikkerhetskrav, mens andre ikke er blitt nærmere utredet fordi det har knyttet seg ulike verneinteresser eller andre reguleringsmessige usikkerhetsmomenter til dem. Dette gjelder blant annet de alternativer som er omtalt i brev 9. januar 2002 fra Oslo kommune, Eiendoms- og byfornyelsesetaten.
Bilag 1: Kopi av brev 9. januar 2002 fra Eiendoms- og byfornyelsesetaten til Byrådsavdeling for næring og byutvikling
Etter det saksøkerne er kjent med, har verken ambassaden eller kommunen i ettertid foretatt noen nærmere utredning av de kommunale eiendommer som her er omtalt.
I mai 2002 innledet Skifte Eiendom – som er et prosjekt under Forsvarsbygg – en dialog med Den amerikanske ambassade med sikte på å tilby ambassaden kjøp av grunnarealer tilhørende staten v/Forsvarsdepartementet. Det vises i denne forbindelse til
Bilag 2: Kopi av brev 6. november 2003 fra Skifte Eiendom til Oslo kommune, Plan- og bygningsetaten
I mai 2004 fremsatte Skifte Eiendom tilbud til Den amerikanske ambassade om å kjøpe et område av Husebyskogen på ca 40 dekar for 82 MNOK.
Bilag 3: Kopi av brev 5. mai 2004 fra Skifte Eiendom til Den amerikanske ambassade
I henhold til tilbudet ble det aktuelle området i juni 2004 ervervet av USA med sikte på oppføring av ny ambassade.
Området var i gjeldende reguleringsplan fra 24. november 1949 regulert til friområde, og inngikk også i den overordnede grøntstruktur for Oslo kommune som er nedfelt i kommuneplanens arealdel fra 2004 og i kommunedelplan for grøntstrukturen (Grøntplanen) fra 1993.
Salget skjedde uten at det forelå noen reguleringsmessig behandling fra kommunens side som åpnet for utbygging, og uten at det var gjennomført noen utredning av de naturvern- og friluftsinteresser som knyttet seg til området.
2.2 Reguleringsplanprosessen
På vegne av Skifte Eiendom igangsatte Spor Arkitekter AS høsten 2004 et privat reguleringsplanarbeid med sikte på omregulering av det aktuelle området fra friområde til byggeområde for ambassade. Igangsetting av planarbeidet ble i henhold pbl. § 27-1 nr. 1, jf. § 30 tredje ledd, kunngjort 12. oktober 2004.
I desember 2004 fremmet Aksjon Vern Husebyskogen et innbyggerinitiativ overfor Oslo bystyre gående ut på at administrasjonen skulle pålegges å foreta en grundig kartlegging av hvilke alternative lokaliseringer som fantes for etablering av ny amerikansk ambassade i Oslo eller i umiddelbar nærhet av Oslo, og at kartleggingen skulle være gjennomført og gjort kjent for berørte parter før Plan- og bygningsetaten avga innstilling i reguleringssaken.
I sine bemerkninger til forslaget fremholdt byråden for byutvikling at det ikke var Oslo kommunes oppgave å lokalisere tomter til ambassader, og at det derfor fra kommunens side ikke var foretatt noen kartlegging av tomter som ikke var i kommunalt eie. For så vidt gjaldt tomter i kommunalt eie, ble det vist til brev 9. januar 2002 fra Eiendoms- og byfornyelsesetaten (fremlagt som bilag 1 ovenfor). For øvrig ble det vist til at Den amerikanske ambassade selv – etter det som var opplyst – hadde vurdert ca. 30 eiendommer i og omkring Oslo, og det kun var ”tomten” (formentlig feilskrift for friområdet) på Huseby som amerikanerne vurderte som et reelt alternativ.
Bilag 4: Kopi av brev 9. mars 2005 fra byråden for byutvikling til bystyrets sekretariat
På grunnlag av byrådens bemerkninger anbefalte ordføreren overfor bystyret at innbyggerinitiativet ble avvist.
Bilag 5: Kopi av saksfremlegg til bystyret 8. februar 2005 (feildatert?)
Den 24. februar 2005 vedtok Oslo kommune v/Plan- og bygningsetaten å legge planforslaget fra Spor Arkitekter AS ut til offentlig ettersyn i henhold til pbl. § 27-1 nr. 2.
Bilag 6: Kopi av Plan- og bygningsetatens vedtak 24. februar 2005 om utleggelse av reguleringsplan for ny amerikansk ambassade til offentlig ettersyn
Som trykte vedlegg til Plan- og bygningsetatens saksfremstilling fulgte forslagstillers planbeskrivelse, kopi av forhåndsuttaleser innkommet etter kunngjøringen av planarbeidet, samt et sammendrag av en risiko- og sårbarhetsanalyse som Det Norske Veritas (DNV) hadde utarbeidet på oppdrag fra forslagsstiller. Disse vedleggene inngår som en del av bilag 6 ovenfor.
Den fullstendige rapporten fra DNV fremlegges her i tillegg som:
Bilag 7: Kopi av DNV-rapport 18. februar 2005: ROS-analyse, Regulering ny amerikansk ambassade på Huseby
Som utrykte vedlegg til saksfremstillingen fulgte plankart, en trafikkanalyse utført av Via Nova, en foreløpig vegetasjonsregistrering utført av landskapsarkitektene Østengen & Bergo AS samt arkeologisk registrering utført av byantikvaren. Vegetasjonsregistreringen som fulgte saken og dannet grunnlaget for vurderingen av de naturvernmessige konsekvenser av utbyggingen, fremlegges her som
Bilag 8: Kopi av rapport 26. okober 2004 fra Østengen & Bergo AS: Tomt for den amerikanske ambassade i Morgedalsveie - Registrering og vurdering av naturkvaliteter og biologisk mangfold
Ifølge Plan- og bygningsetatens saksfremstilling (bilag 6 ovenfor) hadde det forut for reguleringsplanforslaget ”vært avholdt flere møter mellom Skifte Eiendom og Byrådsavdelingen for avklaring av den nye lokaliseringen av Den Amerikanske ambassade” (saksfremstillingen side 7). Det fremgår også samme sted at Plan- og bygningsetaten oppfattet forslaget som et resultat av en enighet som var oppnådd mellom ”Utenriksdepartementet, Oslo kommunes politikere og USAs ambassade”. I sin foreløpige konklusjon (saksfremstillingen side 12) fremholdt Plan- og bygningsetaten at ”planen er i strid med både Kommuneplanen og Grøntplanen”, men uttalte så:
”Ambassaden er foreslått lokalisert til Huseby på grunnlag av en politisk prosess med mål om å flytte den Amerikanske ambassade fra Drammensveien sentralt i byen til en ny lokalisering. Dette medfører at andre hensyn må vike og saken blir derfor et spørsmål om vurdering av konsekvenser”.
(Vår understrekning)
Den siterte uttalelsen viser at Plan- og bygningsetaten anså lokaliseringsspørsmålet som avgjort gjennom det foreliggende planforslag, slik at det ikke var aktuelt å vurdere andre lokaliseringsalternativer som ledd i den videre reguleringsplanprosess. Dette ble da heller ikke gjort.
På side 3 i saksfremstillingen er det inntatt et faktaark hvor det fremgår at det fra forslagsstillers side var lagt opp til en bebyggelse på maks. 7 500 m2 BRA (bruksareal) over terreng og ca. 3 000 m2 BRA under terreng. Tillatt bruksareal (T-BRA) var i forslaget satt til 7 500 m2 ”ekskl. kjellere og bilplasser på bakken”. Det vil si at reguleringsplanforslaget ikke satte noen arealmessige begrensninger med hensyn til utbygging under bakkenivå. I forhold til spørsmålet om konsekvensutredning fremgår det at Plan- og bygningsetaten la til grunn at tiltaket ikke utløste krav om konsekvensutredning etter plan- og bygningsloven kap. VII-a med tilhørende forskrifter. Slik utredning ble derfor heller ikke gjennomført som ledd i den videre planprosess.
Av de vedlagte forhåndsuttalelser fremgår det at det allerede i forbindelse med kunngjøringen av planarbeidet var blitt reist sterke innsigelser mot den foreslåtte omdisponeringen av området, både fra lokalbefolkningen og fra en rekke organisasjoner og offentlige fagetater. Også det planforslag som ble lagt ut til offentlig ettersyn våren 2005, møtte sterk motstand. Det vises til sammendrag av innkomne høringsuttalelser i byrådssak 166/05 (bilag 11 nedenfor). Som eksempel på de innsigelser som ble gjort gjeldende, fremlegges:
Bilag 9: Kopi av uttalelse 22. mars 2005 fra Oslo kommune, Helse- og velferdsetaten
Bilag 10: Kopi av uttalelse 13. april 2005 fra advokat Svein Arild Pihlstrøm på vegne av Aksjon Vern Husebyskogen
I Plan- og bygningsetatens innstilling til byrådet etter offentlig ettersyn ble det operert med to alternative planforslag; alternativ 1 som var forslagsstillers justerte forslag, og alternativ 2 som var utarbeidet av Plan- og bygningsetaten. Det som skilte de to alternativene fra hverandre, var blant annet valg av hovedavkjørsel, krav til bygningsplassering og innholdet av rekkefølgebestemmelsene. Det siste knyttet seg særlig til erstatningsarealer og andre kompensatoriske tiltak med sikte på å oppfylle Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen.
Plan- og bygningsetaten anbefalte alternativ 2, og dette fikk 30. juni 2005 tilslutning av byrådet med den endring at kravene til bygningsplassering ble foreslått tatt ut.
Bilag 11: Kopi av byrådssak nr. 166/05
Byrådet fremholdt i sin saksfremstilling (side 9) at det var ”opptatt av å sikre gode grøntstrukturer og byrom til allmenn benyttelse for byens befolkning”, men at USAs ambassade hadde spesielle behov og at ambassaden hadde utredet flere alternativer både i og utenfor Oslo. Byrådet fremholdt også at ”kommunen har ... sett på mulige tomter på kommunal grunn uten resultat”. I saksfremstillingen vises til brev 2. mai 2005 fra USAs ambassade hvor det redegjøres nærmere for hvilke kriterier statlige myndigheter i USA stiller til en ambassadelokalisering, og hvor det også er gitt ”korte kommentarer til enkelte av de undersøkte alternative plasseringsstedene” (vår understrekning). Brevet fra ambassaden fremlegges her som
Bilag 12: Kopi av brev 2. mai 2005 fra Den amerikanske ambassade til byråd Grethe Horntvedt
Etter det saksøkerne kjenner til, er det i forbindelse med saken ikke innhentet ytterligere opplysninger om de vurderinger av alternative lokaliseringsmuligheter som ambassaden har foretatt.
For så vidt gjaldt de sikkerhetsmessige konsekvenser av den foreslåtte lokaliseringen, ble det på side 2 i byrådets saksfremstilling vist til analysen utarbeidet av DNV, hvor det konkluderes med at en lokalisering av ambassaden til Husby samlet sett vil medføre en ”moderat til liten reduksjon i livskvalitet og personsikkerhet”. I saksfremstillingen side 9 ble det også vist til at byrådette hadde mottatt en trusselvurdering fra Politiets sikkerhetstjenste som konkluderte med at en relokalisering vil medføre at sikkerheten ”rundt ambassaden” forbedres. Uttalelsen fra Politiets sikkerhetstjeneste, som ikke innholder noen konkret vurdering eller anbefaling av den foreslåtte lokalisering, fremlegges her som
Bilag 13: Kopi av brev 10. mai 2005 fra Politiets sikkerhetstjeneste til Justisdepartementet
På vegne av Aksjon Vern Husebyskogen ble byrådets innstilling kommentert av advokat Pihlstrøm ved brev 11. juli 2005.
Bilag 14: Kopi av brev 11. juli 2005 fra advokat Svein Arild Pihlstrøm til Byrådsavdeling for byutvikling
Forut for sakens behandling i byutviklingskomitéen avga Aksjon Vern Husebyskogen nok uttalelse hvor man blant annet kommenterte de kompensatoriske tiltak som var foreslått, og hvor man også gjorde rede for den faglige kritikk som var fremkommet mot DNVs risiko- og sårbarhetsanalyse.
Bilag 15: Kopi av Aksjon Vern Husebyskogens kommentarer til ambassadesaken Oslo 2. august 2005 m/vedlegg.
Av de vedlegg som fulgte uttalelsen, er vedlegg 4, 10 og 13 fremlagt som selvstendige bilag ovenfor. De øvrige vedleggene fremlegges som en del av bilag 14. Dette gjelder blant annet vedlegg 5-7 som inneholder kritiske kommentarer til DNVs risiko- og sårbarhetsanalyse fra henholdsvis terrorforsker Signe Astrup Arnesen ved NUPI og professor Bent Natvig og førsteamanuensis Arne Bang Huseby ved UiO.
Også fra ambassadens side var det i denne perioden kontakt med kommunen som plan- og bygningsmyndighet. Av korrespondansen fremgår det blant annet at ambassaden hadde problemer med å holde seg innenfor de begrensninger som i planforslaget var satt for tillatt bruksareal, og som hadde sin bakgrunn i et ønske fra forslagsstiller om å unngå krav til konsekvensutredning av tiltaket.
Bilag 16: Kopi av brev 13. august 2005 fra Den amerikanske ambassade til Byutviklingskomiteen
Bilag 17: Kopi av brev 9. september 2005 fra Plan- og bygningsetaten til Byrådsavdeling for byutvikling
Byutviklingskomiteen behandlet planforslaget 15. november 2005. Flertallet i komiteen – medlemmene fra Arbeiderpartiet, SV og Venstre – gikk inn for å forkaste det foreliggende planforslag og innstille overfor bystyret om å be byrådet arbeide videre med å finne andre lokaliseringsmuligheter for USAs ambassade. Mindretallet – medlemmene fra Høyre og Fremskrittspartiet – gikk inn for å anbefale byrådets forslag med visse justeringer, blant annet knyttet til definisjonen av tillatt bruksareal og til valg av hovedavkjørsel. Den siste justeringen ville imøtekomme en innsigelse fra Statens Vegvesen slik at planen kunne egengodkjennes av kommunen.
Bilag 18: Kopi av møtebok for byutviklingskomiteen i sak 320/2005
Forut for sakens behandling i bystyret mottok kommunen et brev fra utenriksminister Jonas Gahr Støre, hvor han blant annet fremholdt at folkeretten innebærer en ”særlig plikt til velvillig behandling av nødvendige søknader knyttet til ambassaders lokalisering”, og hvor han understreket at ”det på bakgrunn av dagens foreliggende situasjon dreier seg om to alternativer – Drammensveien eller Huseby”.
Bilag 19: Kopi av brev 2. desember 2005 fra utenriksminister Jonas Gahr Støre til ordfører Per Ditlev-Simonsen
Bystyret behandlet saken i møte 7. desember 2005. Med én stemmes overvekt ble reguleringsplanforslaget her vedtatt med de endringer som var foreslått av mindretallet i byutviklingskomiteen.
Bilag 20: Kopi av møtebok for bystyret i sak 488/2005
Av debatten i bystyret fremgår det at flertallet la stor vekt på opplysningene fra administrasjonen (og utenriksministeren) om at Husebyskogen etter omfattende undersøkelser gjennom flere år, fremstod som det eneste alternativ til fortsatt plassering av ambassaden på Drammensveien. Det ble også, blant annet av representanten Pahle (SV), lagt vesentlig vekt på opplysningene fra administrasjonen om at reguleringsplanforslaget sikret fullverdige erstatningsarealer i samsvar med Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen. De sikkerhetsproblemer som knyttet seg til dagens lokalisering, ble viet stor oppmerksomhet og brukt som hovedbegrunnelse for å gå inn for en flytting av ambassaden, mens de sikkerhetsmessige konsekvenser av den foreslåtte plassering i liten grad ble berørt under debatten.
Bilag 21: Kopi av referat fra forhandlinger i Oslo bystyres møte 7. desember 2005
2.3 Klagesaken
På vegne av Aksjon Vern Husebyskogen påklaget advokat Svein Arild Pihlstrøm bystyrets vedtak til fylkesmannen ved brev 6. februar 2006. I klagen ble det blant annet anført at tiltaket utløste krav til konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a, og at mangel på slik utredning medførte at reguleringsvedtaket måtte oppheves som ugyldig. Det ble også anført at reguleringsvedtaket var ugyldig på grunn av mangelfull saksutredning etter forvaltningsloven § 17 og på grunn av feilinformasjon og uriktige forutsetninger knyttet til oppfyllelsen av Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen.
Bilag 22: Kopi av brev 6. februar 2006 fra advokatfirmaet Haavind Vislie AS til Fylkesmannen i Oslo og Akershus m/vedlegg
Vedlagt klagen fulgte også en uttalelse 4. februar 2006 fra kommandør Oddvar Solnørdal, tidligere avdelingssjef for sikkerhetsstaben ved Forsvarets Overkommando, hvor det ble pekt på klare mangler ved de sikkerhetsvurderinger som var foretatt i saken. Uttalelsen er inntatt som en del av bilag 22 ovenfor.
I tillegg til klagen fra Aksjon Vern Husebyskogen ble det også inngitt klage over vedtaket fra Husebygrenda Borettslag, fra Oslo og Omland Friluftsråd, samt fra to privatpersoner. Kopi av klagene fra Husebygrenda Borettslag og Friluftsrådet fremlegges her som
Bilag 23: Kopi av klage 6. februar 2006 fra Husebygrenda Borettslag
Bilag 24: Kopi av klage xxxxxx fra Oslo og Omland Friluftsråd
Ved brev 15. februar 2006 meddelte Plan- og bygningsetaten oppsettende virkning etter forvaltningsloven § 42 inntil klagene var avgjort av fylkesmannen.
Bilag 25: Kopi av brev 15. februar 2006 fra Oslo kommune, Plan- og bygningsetaten
I sin oversendelse av klagesaken til fylkesmannen 14. mars 2006 erkjente Plan- og bygningsetaten at den hadde lagt til grunn en uriktig tolkning av regelverket om konsekvensutredninger, men anførte at en eventuell feil i form av unnlatt konsekvensutredning ikke var noe som i det foreliggende tilfellet hadde betydning for reguleringsvedtakets gyldighet. Plan- og bygningsetaten fant heller ikke at noen av de øvrige forhold som var tatt opp i klagene, ga grunnlag for å oppheve vedtaket, og anbefalte således at klagene ikke ble tatt til følge.
Bilag 26: Kopi av brev 14. mars 2006 fra Oslo kommune, Plan- og bygningsetaten, til Fylkesmannen i Oslo og Akershus
Plan- og bygningsetatens oversendelsesbrev ble kommentert av advokat Pihlstrøm ved brev 30. mars 2006. Vedlagt brevet fulgte uttalelse 21. mars 2006 fra Forsvarets Forskningsinstitutt (FFI) hvor det ble påpekt en rekke svakheter ved den risiko- og sårbarhetsanalyse som DNV hadde utarbeidet på oppdrag fra Skifte Eiendom og som var blitt lagt til grunn i forbindelse med behandlingen av reguleringsplanforslaget.
Bilag 27: Kopi av brev 30. mars 2006 fra advokatfirmaet Haavind Vislie AS til Fylkesmannen i Oslo og Akershus m/vedlegg
Til orientering nevnes at det også ble utvekslet en del ytterligere korrespondanse i forbindelse med klagesaken, uten at denne korrespondansen kan sees å ha noen nevneverdig interesse for saken slik den nå står.
Ved vedtak 22. mai 2006 stadfestet fylkesmannen bystyrets reguleringsvedtak.
Bilag 28: Kopi av brev 22. mai 2006 fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus til Oslo kommune
Fylkesmannen la til grunn at det var en feil ved saksbehandlingen at det ikke var gjennomført konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a, men at det ikke var noen grunn til å anta at denne feilen kunne ha hatt betydning for vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41.
Fylkesmannen fant heller ikke at det forelå noen andre feil i kommunens saksbehandling som var av en slik betydning at bystyrets vedtak kunne anses som ugyldig. Når det gjaldt de sikkerhetsmessige konsekvenser av vedtaket, unnlot fylkesmannen uttrykkelig å ta stilling til den faglige kritikk som var fremsatt mot DNVs risiko- og sårbarhetsanalyse, idet fylkesmannen la til grunn at det uansett ikke kunne betraktes som en saksbehandlingsfeil at kommunen ikke hadde innhentet nye vurderinger til supplering av den rapport som DNVs hadde utarbeidet på oppdrag fra forslagsstiller. For så vidt gjaldt skjønnsutøvelsen, begrenset fylkesmannen seg til å påpeke at kommunens skjønnsmessige vurderinger var hjemlet i plan- og bygningsloven, og at skjønnet synes forsvarlig utført.
3. SAKSØKERNES RETTSLIGE ANFØRSLER – HOVEDSØKSMÅLET
3.1 Innledning
Saksøkerne vil gjøre gjeldende at reguleringsvedtaket må oppheves som ugyldig på grunn av unnlatt gjennomføring av pliktig konsekvensutredning etter plan- og bygningsloven kap. VII-a med tilhørende forskrifter. Unnlatt konsekvensutredning representerer et alvorlig brudd på de regler og prosedyrer som er fastsatt av sentrale myndigheter for å sikre at hensynet til miljø, naturressurser og samfunn blir forsvarlig utredet og tatt i betraktning i forbindelse med planleggig og gjennomføring av større utbyggingsprosjekter. Det er her ikke bare tale om større eller mindre ufullstendigheter i saksutredningen, men om en fullstendig unnlatelse av å gjennomføre en særskilt fastsatt utredningsprosedyre som etter lovgivers intensjoner skal inngå som et sentralt element i saksforberedelsen. Saksøkerne vil prinsipalt gjøre gjeldende at dette er en feil som ubetinget medfører ugyldighet.
Dersom tingretten kommer til at virkningen av feilen må bedømmes ut fra prinsippet i fvl. § 41, vil saksøkerne gjøre gjeldende at flere sentrale tema ikke er blitt utredet på en forsvarlig måte. Dette gjelder blant annet alternative lokaliseringsmuligheter, sikkerhetsmessige konsekvenser av den foreslåtte lokalisering og betydningen av tiltaket for de miljø- og friluftsinteresser som knytter til området. Det vil bli anført at den mangelfulle saksutredningen har medført at bystyrets vedtak er basert på et ufullstendig og til dels direkte uriktig avgjørelsesgrunnlag. Når situasjonen er at vedtaket ble gjort med én stemmes overvekt, er det vanskelig å se hvordan det kan legges til grunn at dette er noe som ikke kan ha påvirket vedtaket innhold, jf. fvl. § 41.
Fylkesmannen har i klagesaken ikke foretatt en selvstendig vurdering av sakens realitet, men begrenset seg til å vurdere gyldigheten av bystyrets vedtak. De feil og mangler som hefter ved bystyrets vedtak, er således ikke blitt ratihabert gjennom klagebehandlingen.
3.2 Manglende konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a
3.2.1 Generelt om regelverket
Regler om konsekvensutredning ble innført i Norge ved lov 16. juni 1989 nr. 81. Formålet med reglene er å klargjøre virkninger av tiltak som kan ha vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn, for å sikre at disse virkningene blir tatt i betraktning både under planleggingen av tiltaket og når det tas stilling om, og eventuelt på hvilke vilkår, tiltaket kan gjennomføres.
Ved lov 4. august 1995 nr. 54 ble reglene om konsekvensutredning endret med sikte på å skape samsvar med EUs Rådsdirektiv 85/337/EØF om virkningen av visse offentlig og private prosjekter på miljøet. Endringen innebar blant annet at man i større grad en tidligere la opp til å regelfeste hvilke tiltak som skulle konsekvensutredes. Forskrift til utfylling av lovens bestemmelser ble gitt ved kgl.res. 13. desember 1996. Denne forskriften ble siden avløst av ny forskrift fastsatt ved kgl.res. 21. mai 1999. Sistnevnte forskrift, som gjaldt frem til 1. april 2005, vil i det følgende bli omtalt som ”1999-forskriften”.
Ved lov 24. september 2004 nr. 72 ble reglene om konsekvensutredningen på nytt endret, denne gang med bakgrunn i EUs Rådsdirektiv 2001/42/EF om vurdering av miljøvirkningene av visse planer og programmer. Ved den siste endringen er kravet til konsekvensutredning i større grad blitt knyttet til den generelle arealplanleggingen, og ikke bare til planlegging og gjennomføring av konkrete enkeltprosjekter. Endringen trådte i kraft 1. april 2005. Samme dag ble det gitt ny forskrift om konsekvensutredninger tilpasset de nye lovreglene. Denne forskriften vil i det følgende bli omtalt som ”2005-forskriften”.
Reglene om konsekvensutredning må ses i lys av den alminnelige plikt som forvaltningen har til å påse at en sak er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Poenget med de særlige reglene om konsekvensutredning er at saksutredningen formaliseres og underlegges nærmere bestemte prosedyrer for å sikre at alle relevante temaer blir forvarlig utredet og kommunisert før vedtak treffes.
En viktig del av konsekvensutredningsprosessen er at ansvarlig myndighet – i dette tilfelle kommunen – skal fastsette et utredningsprogram (eller planprogram) som angir hvilke tema som skal gjøres til gjenstand for utredning. Etter pbl. § 33-3, slik bestemmelsen lød frem til 1. april 2005, skulle tiltakshaver tidligst mulig under forberedelsen av et tiltak sende melding om tiltaket til ansvarlig myndighet med forslag til utredningsprogram. Ansvarlig myndighet skulle deretter sende meldingen til uttalelse til berørte myndigheter og interesseorganisasjoner, og samtidig legge den ut til offentlig ettersyn. I de tilfeller hvor det skulle utarbeides plan eller plan- og bygningsloven for tiltaket, foreskrev loven at meldingen burde sendes til uttalelse og legges ut til offentlig ettersyn samtidig med at igangsetting av planarbeidet ble kunngjort etter pbl. § 27-1 nr. 1. Endelig utredningsprogram skulle deretter fastsettes av ansvarlig myndighet på grunnlag av meldingen og uttalelsene til denne, jf. pbl. § 33-4. Nærmere regler om fastsettelsen av utredningsprogrammet, var inntatt i 1999-forskriften §§ 7 og 12. Tilsvarende regler følger i dag av 2005-forskriften §§ 5-7.
Når utredningsprogrammet eller planprogrammet er fastsatt, skal tiltakshaver utarbeide en konsekvensutredning på bakgrunn av det fastsatte programmet. Konsekvensutredningen skal gjøre rede for tiltaket, aktuelle alternativer, tiltakets virkninger på miljø, naturressurser og samfunn og hva som kan gjøres for å avbøte skader og ulemper som tiltaket kan medføre. Konsekvensutredningen skal fremstå som ett samlet dokument. Nærmere regler om innhold og utforming var i 1999-forskriften inntatt i § 13 og i vedlegg IV til forskriften. Tilsvarende regler er i dag inntatt i 2005-forskriften § 8 og i vedlegg II til forskriften.
Når konsekvensutredningen foreligger, skal den sendes berørte myndigheter og interesseorganisasjoner til uttalelse, samtidig som den legges ut til offentlig ettersyn. I de tilfeller hvor det utarbeides reguleringsplan for tiltaket, skal konsekvensutredningen foreligge og legges ut til offentlig ettersyn samtidig med planforslaget. Dette fulgte tidligere av pbl. § 33-6, og er i dag regulert i 2005-forskriften § 9.
Etter det regelverk som gjaldt frem til 1. april 2005, fulgte det uttrykkelig av bestemmelsen i pbl. § 33-7 første ledd første punktum at det ikke kunne gis tillatelse eller fattes planvedtak knyttet til tiltaket før utredningsplikten var oppfylt; dvs. at den særskilt fastsatte utredningsprosessen var gjennomført. Tilsvarende følger i dag av 2005-forskriften § 11 første ledd hvor det fremgår at plan- eller tillatelsesmyndigheten skal ta hensyn til konsekvensutredningen og uttalelsene til denne ved behandlingen av og avgjørelsen av saken.
3.2.2 Plikt til konsekvensutredning i det foreliggende tilfelle
Etter pbl. § 33-1 gjelder reglene om konsekvensutredning for planer og tiltak som kan ha vesentlige virkninger for miljø, naturressurser og samfunn. Etter loven § 33-5 (tidligere § 33-2) kan Kongen gi nærmere forskrift om hvilke planer og tiltak som faller inn under utredningsplikten. Både i 1999-forskriften og i 2005-forskriften opereres det her med to hovedgrupper: Den ene gruppen er planer og tiltak som alltid skal konsekvensutredes. Den andre gruppen er planer og tiltak som skal konsekvensutredes dersom ett eller flere tilleggskriterier er oppfylt, f. eks. knyttet til lokalisering i nærmere bestemte områder.
I det foreliggende tilfelle er det uten videre på det rene at tiltaket faller inn under utredningsplikten etter den nye forskriften fra 2005. Dette følger av forskriften § 3 første ledd nr. 1 bokstav a sammenholdt med § 4 bokstav c. På grunn av den terrorfare som knytter seg til USAs ambassade, vil utredningsplikten etter 2005-forskriften trolig også kunne knyttes til tilleggskriteriet i § 4 bokstav g som omfatter tiltak som ”medfører risiko for alvorlige ulykker”.
I forhold til tiltak hvor saksbehandlingen etter plan- og bygningsloven startet før 1. april 2005, kommer de nye reglene bare til anvendelse dersom tiltaket også var omfattet av den tidligere KU-forskriften av 1999. Dette følger av overgangsbestemmelsene i 2005-forskriften § 18 første ledd.
Igangsetting av planarbeidet ble i det foreliggende tilfelle kunngjort 12. oktober 2004. Det avgjørende for utredningsplikten er derfor om tiltaket falt inn under oppfangskriteriene i 1999-forskriften. I så fall er imidlertid utgangspunktet at 2005-forskriften kommer til anvendelse ”ved den videre behandlingen av saken dersom dette anses hensiktsmessig”, jf. 2005-forskriften § 18 annet ledd. Det er derfor upresist når fylkesmannen i sitt vedtak synes å legge til grunn at konsekvensutredningsplikten i det foreliggende tilfelle i sin helhet blir å vurdere etter 1999-forskriften, jf. vedtaket side 6 fjerde avsnitt.
I forhold til 1999-forskriften vil saksøkerne anføre at tiltaket var utredningsplikting etter bestemmelsen i § 3, jf. vedlegg II.1.14, sammenholdt med § 4 nr. 3 bokstav a. Det springende punkt i forhold til utredningsplikten er oppfangskriteriet i vedlegg II.1.14. Dette kriteriet omfatter
”andre industri-, nærings-, lager- og kontorbygg samt offentlige bygg og bygg til allmennyttige formål med et bruksareal på mer enn 7.500 m2, og som bygges over en perioden på 5 år eller kortere samt medfører utarbeidelse av plan etter PBL”.
(Vår understrekning)
I forbindelse med behandlingen av reguleringssaken synes både forslagsstiller og kommunen å ha gått ut fra at tiltaket ikke utløste plikt til konsekvensutredning så lenge tillatt bruksareal (T-BRA) etter reguleringsbestemmelsene ble satt til maksimalt 7 500 m2. Det fremgår uttrykkelig av bilag 17 ovenfor, at grunnen til at tillatt bruksareal i planforslaget ble satt til 7 500 m2, nettopp var at forslagsstiller bevisst forsøkte å unngå krav om konsekvensutredning av tiltaket. Slik T-BRA ble definert i planforslaget, og også senere i den reguleringsplan som ble vedtatt av bystyret, medregnes imidlertid ikke bruksareal under bakkenivå; dvs. at reguleringsplanen i prinsippet ikke setter noen begrensinger for hvor mye som kan bygges under terreng. Av bilag 16 ovenfor fremgår det da også at amerikanerne i sin prosjektering forsøkte å utnytte dette ved ”å grave ned så mye som mulig av bygningsarealet”. Det både forslagsstiller og kommunen synes å ha oversett, er at i forhold til spørsmålet om tiltaket er konsekvensutredningspliktig etter 1999-forskriften vedlegg II.1.14, jf. § 4, skal alt faktisk bruksareal – også bruksareal under bakkenivå – medregnes.
Dette er også lagt til grunn av fylkesmannen i hans vedtak, dog med den presisering av det skal ses bort fra ”parkeringsareal og areal til bolig eller andre formål enn de som er nevnt i punkt II.1.14” (vedtaket side 7 annet avsnitt). Når det gjelder det siste, er det ingen uenighet om selve prinsippet. Etter saksøkernes oppfatning må imidlertid boliger til vaktmannskaper, som fylkesmannen nevner øverst på side 8 i vedtaket, anses som en del av hovedformålet (”offentlige bygg”), og dermed regnes med i bruksarealet etter 1999-forskriften vedlegg II.1.14.
Saksøkerne tar også forbehold med hensyn til riktigheten av den generelle uttalelsen om at det ved beregning av bruksareal skal ses bort fra ”parkeringsareal”. Underjordiske garasjeanlegg omfattes av begrepet bruksareal slik dette er definert i NS 3940 Areal- og volumberegning av bygninger, og det fremgår ikke av 1999-forskriften at begrepet her er ment å ha et annet og snevrere innhold enn det som følger av nevnte standard. Så lenge det er tale om et underjordisk garasjeanlegg til bruk for ambassaden, dens ansatte og gjester, må dette derfor regnes med i bruksarealet etter 1999-forskriften vedlegg II.1.14. En annen sak er at parkeringsareal på bakkenivå ikke skal medregnes i bruksarealet. Det samme gjelder selvstendige garasjeanlegg som ikke er en del av de formål som er omtalt i 1999-forskriften vedlegg II.1.14.
Selv med den forståelsen av begrepet bruksareal som fylkesmannen baserer seg på, legges det i vedtaket til grunn at tiltaket ut fra de opplysninger som forelå for kommunen, måtte anses for å falle inn under 1999-forskriften vedlegg II.1.14.
Fylkesmannen bemerker videre at tiltaket synes å falle inn under 1999-forskriften § 4 nr. 3 bokstav a; dvs. at det er tale om et tiltak omfattet av vedlegg II som er foreslått lokalisert i ”områder avsatt til friområder eller friluftsområder etter plan- og bygningsloven § 25 nr. 4 eller nr. 6, og som miljøvernmyndighetene vurderer som viktige”. Fylkesmannen legger følgelig til grunn at tiltaket, ved en korrekt behandling av saken fra kommunens side, ville ha blitt ansett for konsekvensutredningspliktig.
Saksøkerne slutter seg til dette, og vil anføre at det ut fra en korrekt forståelse av regelverket kombinert de opplysninger som rent faktisk forelå for kommunen, måtte anses som åpenbart at man her stod overfor et tiltak som utløste plikt til konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a. Det vises i denne sammenheng til det som er uttalt om dette i klagen fra Aksjon Vern Husebyskogen (bilag 22 ovenfor) og i brev 30. mars 2006 fra advokat Pihlstrøm til Fylkesmannen i Oslo og Akerhus (bilag 27 ovenfor).
3.2.3 Virkningen av unnlatt konsekvensutredning
Konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a er, som det fremgår av avsnitt 3.2.1 ovenfor, en formalisert prosess hvor det stilles andre og mer omfattende krav til gjennomføring og medvirkning – både fra offentlige instanser og berørte parter – enn det som er tilfelle ved en ordinær saksutredning etter forvaltningsloven § 17.
Formålet med reglene om konsekvensutredning er å sørge at alle relevante tema blir forsvarlig utredet og presentert på en hensiktsmessig måte slik at de kan tas i betraktning både under planleggingen av tiltaket og når det avgjøres om, og eventuelt på hvilke måte, tiltaket skal kunne gjennomføres. Sentralt i denne sammenheng er prosessen rundt fastsettelsen av utredningsprogrammet.
Loven og forskriftene åpner ikke for å unnlate formell konsekvensutredning under henvisning til at saken etter kommunens oppfatning allerede er tilstrekkelig utredet, og det er heller ikke adgang til å dispensere fra kravet til konsekvensutredning i enkelttilfeller etter bestemmelsen i pbl. § 7. Dette er blant annet fastslått av Miljøverndepartementet i T-2/2000 kap. 1.1, hvor det heter:
"Det kan ikke gjøres unntak fra plikten til å gjennomføre en konsekvensutredning. Dispensasjonsadgangen i pbl § 7 gir ikke anledning til å dispensere fra viktige saksbehandlingsbestemmelser eller organisatoriske bestemmelser i pbl."
Etter saksøkernes oppfatning må det rettslige utgangspunktet på denne bakgrunn være at unnlatt konsekvensutredning er en saksbehandlingsfeil som ubetinget fører til ugyldighet.
At unnlatt konsekvensutredning ubetinget medfører ugyldighet, støttes også av bestemmelsen i pbl. § 33-7 første ledd slik denne lød frem til 1. april 2005, og hvor det uttrykkelig fremgikk at det ikke kunne treffes planvedtak før utredningsplikten var oppfylt. Som nevnt i avsnitt 3.2.1 ovenfor, følger den samme realitet i dag av 2005-forskriften § 11 første ledd.
Dersom man i et tilfelle hvor det ikke er gjennomført pliktig konsekvensutredning, likevel kan opprettholde det aktuelle regulerings- eller utbyggingsvedtak under henvisning til at det ikke er grunn til å anta at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. prinsippet i fvl. § 41, vil det i realiteten innebære at man åpner for en dispensasjonsadgang ex post. En slik etterfølgende dispensasjonsadgang – som ikke er underlagt noen krav til formelle beslutningsprosedyrer ut over det som følger av forvaltningslovens alminnelige regler – vil i praksis kunne undergrave hele formålet med det prosessorienterte utredningssystem som konsekvensutredningsreglene foreskriver. Dette gjelder ikke minst i saker som den foreliggende, hvor det av politiske grunner kan være ønskelig å opprettholde et reguleringsvedtak til tross for de feil som er begått.
Forvaltningsloven § 41, som fylkesmannen har basert sin avgjørelse på, gjelder etter sin ordlyd bare ved brudd på saksbehandlingsregler gitt i eller i medhold av forvaltningsloven. Selv om bestemmelsen langt på veg må ses som uttrykk for et generelt forvaltningsrettslig prinsipp, er det, som påpekt av Høyesterett i Rt. 1990 side 1001, "ikke gitt at bestemmelsen skal legges til grunn på alle områder og uavhengig av hvilke feil som er begått". I den aktuelle saken hadde bygningsrådet nektet byggetillatelse under henvisning til utilfredsstillende atkomst over en tilliggende gang- og sykkelveg. Avslaget ble gitt uten at saken på forhånd var forelagt formannskapet som kommunal vegmyndighet. Dette ble betraktet som en saksbehandlingsfeil som ubetinget medførte ugyldighet. Som ledd i begrunnelsen fremhevet Høyesterett blant annet at saksbehandlingsregelen i den tidligere bygningslov § 95 nr. 2 annet ledd var slik å forstå at "før angjeldende organ har avgjort om samtykke skal gis, skal bygningsrådet ikke behandle søknaden" (vår understrekning).
Selv om det konkrete saksforholdet i nevnte avgjørelse var et annet enn i den foreliggende sak, er det også her tale om en formalisert som prosess som etter loven må være gjennomført før kommunestyret kan ta saken opp til avsluttende behandling, jf. ovenfor. Virkningen av at det ikke er gjennomført formell konsekvensutredning i de tilfeller hvor dette er foreskrevet, må derfor være at vedtaket oppheves som ugyldig uten at gyldigheten av vedtaket gjøres avhengig av hva klageinstansen eller domstolene i ettertid måtte mene om sannsynligheten for at en konsekvensutredningsprosess ville ha tilført saken nye opplysninger av betydning.
Fylkesmannen viser på side 8 i sitt vedtak til Miljøverndepartementets uttalelse i rundskriv T-2/2000, hvor det synes forutsatt at forsømt utredningsplikt er en saksbehandlingsfeil som på vanlig måte må bedømmes i forhold til fvl. § 41. Det kan imidlertid ikke ses at departementet har undergitt spørsmålet noen nærmere drøftelse. Etter det saksøkerne kjenner til, foreligger det heller ingen rettspraksis som avklarer det prinsipielle spørsmålet knyttet til virkningen av unnlatt konsekvensutredning.
Saksøkerne vil under henvisning til det ovenstående gjøre gjeldende at fylkesmannen har basert seg på en uriktig rettsanvendelse når prinsippet i fvl. § 41 er brukt til å opprettholde bystyrets reguleringsvedtak til tross for at det ikke er gjennomført pliktig konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a.
3.3 Mangler ved avgjørelsesgrunnlaget
3.3.1 Innledning
For det tilfelle at retten skulle komme til at unnlatt konsekvensutredning ikke er en feil som ubetinget fører til ugyldighet, vil saksøkerne gjøre gjeldende at saksutredningen på flere punkter er mangelfull, og at dette har medført at bystyrets vedtak er basert på et ufullstendig og til dels direkte uriktig avgjørelsesgrunnlag. Vi skal i det følgende gjøre rede for de temaer hvor saksutredningen etter saksøkernes oppfatning i særlig grad er mangelfull, og hvor det er grunn til å anta at en formell konsekvensutredningsprosess rent faktisk kunne ha medført ytterligere utredninger av betydning for sakens utfall.
3.3.2 Manglefull utredning av alternative lokaliseringer
Saksøkerne vil for det første gjøre gjeldende at det er en alvorlig mangel ved saksutredningen at det i forbindelse med reguleringsplanprosessen ikke ble foretatt en utredning av alternative lokaliseringer.
I sitt vedtak legger fylkesmannen til grunn at "verken plan- og bygningsloven eller nevnte rundskriv [T-2/2000; vår anm.], pålegger kommunen noen plikt til å utrede alternative lokaliseringer av et tiltak". Dette er i sin generelle form ikke riktig. Plan- og bygningsloven forutsetter at det foretas utredning av alternative lokaliseringer i de tilfeller hvor dette må anses nødvendig for å gi kommunestyret som planmyndighet et forsvarlig beslutningsgrunnlag. Dette er et sentralt element både i det norske regelverket om konsekvensutredninger og i de EU-direktiver som vårt nasjonale regelverk bygger på.
I pbl. § 33-5, slik bestemmelsen lød frem til 1. april 2005, fremgikk det uttrykkelig at konsekvensutredningen skulle gjøre rede for "aktuelle alternativer". Dette samme fulgte av 1999-forskriften § 13 første ledd. I vedlegg IV til forskriften var det oppstilt nærmere krav til innholdet og utformingen av konsekvensutredningen. Ifølge vedlegget bokstav a) skulle konsekvensutredningen i nødvendig utstrekning omfatte "en beskrivelse av tiltaket, aktuelle alternative tekniske løsninger, alternativer for utforming og tilpasning av tiltaket og alternative lokaliseringer" (min understrekning). Ifølge bokstav h) skulle det gis en "sammenstilling av konsekvensene og sammenlikning og vurdering av alternativene i forhold til konsekvensene og i forhold til relevante planer, målsettinger og retningslinjer", og i henhold til bokstav i) skulle det redegjøres for "tiltakshavers anbefaling og valg av alternativ". I Ot.prp. nr. 24 (1994-95) som lå til grunn for lovendringen i 1995, er det i kap. 2.6 uttalt følgende om begrunnelsen for den sistnevnte bestemmelsen:
"I de tilfeller tiltakshaver, det være seg offentlig eller privat, selv har tatt stilling til hva som er ønsket løsning, bør valget av løsning og grunnen til valget av løsning fremgå av konsekvensutredningen. Dette gir høringsinstansene mulighet for å vurdere om det foretrukkede alternativ er i samsvar med det som på grunnlag av konsekvensutredningen kan betraktes som det miljømessige eller samfunnsmessige beste alternativet. Departementet er av den oppfatning at en slik bestemmelse hører hjemme i forskrift"
(Vår understrekning)
I 2005-forskriften er det gitt tilsvarende retningslinjer i § 8, jf. vedlegg II. Utgangspunktet etter 2005-forskriften er at lokaliseringsspørsmål primært skal avklares gjennom den overordende planlegging, dvs. i fylkes- og kommuneplaner. Utredning av alternative lokaliseringer for ulike typer tiltak og arealutnyttelse vil da også inngå i den konsekvensutredning som etter de nye reglene skal foretas i forbindelse med utarbeidelsen av slike planer. Når det gjelder planforslag for konkrete tiltak, fremgår det av § 8 fjerde ledd at "forhold som er tilfredsstillende utredet i overordnet plan, herunder aktuelle lokaliseringsalternativ, skal ikke utredes på nytt". I Ot.prp. nr. 47 (2003-2004) som ligger til grunn for lovendringen i 2004, heter det i kap. 4.2.1 følgende om bakgrunnen for regelverket på dette punkt:
"En viktig intensjon bak EU-direktivet er vurdering av alternativer. Dette understrekes ved at direktivet, også i offisiell sammenheng, normalt omtales som direktivet om Strategical Environmental Assessment eller SEA-direktivet. I dette ligger det at direktivet også skal gi grunnlag for å velge mellom ulike strategiske handlingsalternativer. Som det fremgår av direktivet er det her tale om rimelige alternativer, dvs. alternativene må kunne anses som realistiske og relevante sett i forhold til planoppgave/plansituasjon. Det legges til grunn at vurdering av alternativ lokalisering av virksomheter/utbyggingsformål hører hjemme på oversiktsplannivå. Dersom det fremmes en reguleringsplan for et tiltak i samsvar med oversiktsplan, vil det normalt ikke være relevant å stille krav til vurdering av alternativ lokalisering. Alternativvurderingen i slike tilfeller vil omfatte utforming av tiltaket eller tilpasning av tiltaket til omgivelsene."
(Våre understrekninger)
I den grad lokaliseringsspørsmålet ikke er avklart i overordnet plan, eller tiltaket tvert imot – som i det foreliggende tilfellet – er i strid med den arealutnyttelse som er fastsatt i overordnet plan, følger det motsetningsvis av det som her er sitert, at utredning av alternative lokaliseringer i nødvendig utstrekning vil måtte foretas i tilknytning til planleggingen av det enkelte tiltak. Kravene til utredning må her ses i lys av at man fraviker utgangspunktet om at lokalisering av virksomheter/utbyggingsformål hører hjemme på oversiktsplannivå. Det må derfor påses at avgjørelsesgrunnlaget i saken er tilstrekkelig til at kommunestyret som planmyndighet kan foreta den type overordnede vurderinger av arealutnyttelsen som ellers hører hjemme på kommuneplannivå.
I det foreliggende tilfelle står vi overfor en omdisponering av et viktig friområde som inngår i byens overordnede grøntstruktur. I sin innstilling til byrådet – gjengitt i byrådssak 166/05 (bilag 11 ovenfor) – ga Plan- og bygningsetaten klart uttrykk for at den ut fra et naturfaglig og rekreasjonsmessig hensyn anså det som "meget uheldig at 40 daa av Husebyskogen nedbygges/båndlegges slik at allmenn tilgjengelighet og bruk begrenses". Også et massivt flertall av høringsinstansene ga uttrykk for det samme.
En avgjørende forutsetning for bystyrets flertall når det likevel gikk inn for den foreslåtte utbygging, var at omreguleringen var nødvendig fordi det ikke fantes noen andre alternativer enn Husebyskogen til fortsatt lokalisering av ambassaden på Drammensveien. Også byrådet la i sin innstilling til byutviklingskomiteen stor vekt på å formidle at det forgjeves var undersøkt en rekke alternative lokaliseringer. Dette viser at spørsmålet om alternative lokaliseringsmuligheter var et sentralt og avgjørende tema i saken.
Til tross for dette ble det ikke foretatt noen utredning av alternative lokaliseringer som ledd i reguleringsplanprosessen. Årsaken til dette var dels at Plan- og bygningsetaten oppfattet lokaliseringsspørsmålet som avgjort gjennom det innsendte planforslag, jf. bilag 6 ovenfor, dels at byrådet så det slik at det "ikke er Oslo kommunes oppgave å lokalisere tomter til ambassader", jf. bilag 11 ovenfor, og dels at det ble lagt til grunn at det allerede var foretatt undersøkelser som ga grunnlag for å konkludere med at Husebyskogen var det eneste alternativ til fortsatt lokalisering på Drammensveien.
Noen samlet fremstilling av de alternativer som var blitt undersøkt, med tiltakshavers begrunnelse for valg av alternativ, ble imidlertid ikke utarbeidet, verken i forbindelse med at planforslaget ble lagt ut til offentlig ettersyn eller senere. Fra byrådets side ble det bare på et sent stadium i prosessen – etter at saken hadde vært ute til offentlig høring – innhentet en kortfattet og ufullstendig redegjørelse for de undersøkelser og vurderinger som amerikanerne hadde foretatt, jf. bilag 12 ovenfor. De mulige alternativer som var blitt trukket frem i Eiendoms- og byfornyelsesetatens brev 9. januar i 2002 (bilag 1 ovenfor), ble heller ikke undergitt noen nærmere utredning, verken fra kommunens eller amerikanernes side. Man vet derfor ikke om noen av disse alternativene ved en omregulering kunne ha tilfredsstilt de krav som USA stiller til ny ambassadetomt, og man vet heller ikke om en eventuell omdisponering og utbygging av noen av disse områdene etter en samlet vurdering av miljø og sikkerhet ville ha fremstått som et bedre alternativ enn den foreslåtte lokalisering i Husebyskogen.
Etter saksøkernes oppfatning ville dette ha vært et naturlig utredningstema i forbindelse med en konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a i den foreliggende sak. Slik saksbehandlingen nå ble lagt opp, ble bystyret som ansvarlig planmyndighet i realiteten fratatt muligheten til å foreta en sammenliknende vurdering av ulike alternativer med sikte på å velge det alternativ som for den enkelte og samfunnet totalt sett fremstod som den beste løsning, jf. pbl. § 2. I stedet ble bystyret uriktig gitt inntrykk av at det allerede var foretatt utredninger som ga grunnlag for å utelukke alle andre undersøkte alternativer enn Husebyskogen. I en sak hvor det er tale om omdisponering av et område i strid med det som følger av overordnet plan, og hvor en helt sentral premiss for vedtaket er at det ikke finnes alternativer, er dette alvorlige mangler ved saksbehandlingen som åpenbart kan ha hatt betydning for vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.
I sitt vedtak fremholder fylkesmannen på side 11 første avsnitt at det her er tale om et privat reguleringsplanforslag med bakgrunn i en avtale mellom Skifte Eiendom og USA vedrørende overdragelse av én bestemt tomt, og at forslaget til reguleringsplan er knyttet til ett konkret planområde. På denne bakgrunn anser ikke fylkesmannen det som "naturlig å pålegge tiltakshaver å utrede andre tomtealternativer".
Etter saksøkernes oppfatning er dette en forfeilet tilnærming. Som fremholdt ovenfor, bygger gjeldende regelverk på at lokalisering av virksomheter/utbyggingsformål primært hører hjemme på oversiktsplannivå. Ut fra dette skulle en eventuell omdisponering av Husebyskogen fra friområde til byggeområde ha blitt behandlet gjennom en revisjon av kommuneplanens arealdel, der man kunne se større områder og alternative lokaliseringsmuligheter for ulike utbyggingstiltak i sammenheng. . Bakgrunnen for at det i det foreliggende tilfelle i det hele tatt ble vurdert å omdisponere Husebyskogen basert på et enkeltstående "privat reguleringsplanforslag", var kommunens interesse i få flyttet Den amerikanske ambassade fra Drammensveien kombinert med tiltakshavers eget utsagn om at det ikke forelå noen andre aktuelle alternativer enn Husebyskogen. I en slik situasjon hadde kommunen etter saksøkernes oppfatning en særlig oppfordring til å påse at holdbarheten av denne – for saken vesentlige – forutsetning ble forsvarlig utredet som ledd i behandlingen av planforslaget. Det kan i i denne forbindelse også vises til Ot.prp. nr. 24 (1994-95) s. 16-17, hvor departementet understreker at ”det er ansvarlig myndighet som fastsetter hvilke alternativer (og tema) som skal utredes, og at det ikke er overlatt til tiltakshaver å avgjøre dette spørsmålet”.
I sitt vedtak (side 10 siste avsnitt) viser fylkesmannen videre til at Norge er folkerettslig forpliktet til å tilrettelegge for fremmede lands representasjon, og at dette etter omstendighetene er et relevant hensyn ved vurderingen av om utredning av tomtealternativer har vært tilstrekkelig Dette er ikke holdbart. Av Wienkonvensjonen av 18. april 1961 art. 21 fremgår det kun at
"The receiving State shall either facilitate the acquistion on its territory, in accordance with its laws, by the sending State of premises necessary for its mission or assist the latter in obtaining accommadation in some othe way".
(Min understrekning)
Wienkonvensjonen gir således ikke noe grunnlag for å tilsidesette de krav til forsvarlig utredning som følger av intern norsk rett, og som har til formål å sikre at viktige hensyn til miljø, naturressurser og samfunn blir ivaretatt i forbindelse med arealdisponeringen. Den uriktige rettslige forutsetning som fylkesmannen her bygger på, gir i seg selv grunnlag for å oppheve fylkesmannens vedtak som ugyldig.
3.3.3 Mangelfull utredning av sikkerhetsmessige konsekvenser
Saksøkerne vil videre gjøre gjeldende at det foreligger klare mangler ved sakutredningen for så vidt gjelder de sikkerhetsmessige konsekvenser av den foreslåtte plassering.
Kommunen valgte her å basere seg på den sikkerhets- og sårbarhetsanalyse som DNV hadde utarbeidet på oppdrag fra forslagsstiller. Et sammendrag av analysen ble inntatt som vedlegg til Plan- og bygningsetatens saksfremlegg i forbindelse med utleggelse av planforslaget til offentlig ettersyn (bilag 6 ovenfor), mens analysen i sin helhet er fremlagt som bilag 7 til denne stevning.
I fylkesmannens vedtak er det vist til at det i tillegg ble innhentet en uttalelse fra Politiets Sikkerhetstjeneste, men denne uttalelsen (bilag 13 ovenfor) innholder ingen konkret vurdering av de sikkerhetsmessige konsekvenser av den foreslåtte plassering.
Hovedkonklusjonen i sikkerhets- og sårbarhetsanalysen fra DNV er at en lokalisering av USAs ambassade på Huseby vil medføre en "moderat til liten reduksjon i livskvalitet og personsikkerhet". Dette er trolig årsaken til at spørsmålet om de sikkerhetsmessige konsekvenser av den foreslåtte plassering ikke ble viet nevneverdig oppmerksomhet under sakens behandling i bystyret, jf. bilag 20 ovenfor.
I sin uttalelse 2. august 2005 (bilag 15 ovenfor) viste Aksjon Vern Husebyskogen til den faglige kritikk som på det daværende tidspunkt var fremkommet mot DNVs sikkerhetsanalyse, og som blant annet gikk på at det ikke vare foretatt noen vurdering av det samlede risikonivået, og heller ingen sammenlikning med andre alternativer, jf. vedlegg 5-7 til uttalelsen. Til tross for dette ble det ikke fra kommunens side tatt initiativ til noen supplerende utredninger.
I forbindelse med klagesaken, ble kritikken mot DNVs analyse ytterligere underbygget gjennom uttalelser fra kommandør Oddvar Solnørdal og fra forsker Ole Dullum ved Forsvarets Forskningsinstitutt, jf. vedlegg til bilag 22 og 27 ovenfor. I uttalelsen fra FFI fremholdes det blant annet at den metodikken som DNV har brukt, er svært grovkornet, at det ikke er foretatt sammenlikninger med det risikonivå som anses akseptabelt etter annet regelverk og at det kvalitative sammendraget utelater viktig kvantitativ informasjon og dermed lett kan gi leseren et uriktig bilde av farenivået. Når det gjelder risiko, fremholder FFI at de kvantitative forutsetninger som risikoanalysen bygger på, vil gi et risikonivå som er opptil 1 000 ganger høyere enn det som aksepteres ved ammunisjonslagring.
Etter saksøkernes oppfatning gir uttalelsen fra FFI, sammen med de øvrige uttalelser som det er vist til i klagen fra Aksjon Vern Husebyskogen, grunnlag for å konkludere med at risikoanalysen fra DNV gir et mangelfullt og til dels direkte uriktig bilde av risikoen forbundet med å plassere et terrormål som Den amerikanske ambassaden, tett inntil et større boligområde og med Njårdhallen som nærmeste nabo. En korrekt og fyllestgjørende fremstilling av den faktiske risiko, sammenliknet med de risikonivåer som i andre sammenhenger anses som akseptable ved etablering av ulike virksomheter, ville utvilsomt ha medført at de sikkerhetsmessige konsekvensene av forslaget ville ha blitt viet atskillig større oppmerksomhet ved den politiske behandlingen av planforslaget. Med det knappe flertall som forelå i bystyret, kan det ikke ses bort fra at dette ville kunne ha påvirket sakens utfall, jf. prinsippet i fvl. § 41.
Fylkesmannen har i sitt vedtak uttrykkelig unnlatt å ta stilling til den faglige kritikk som i ettertid har fremkommet mot DNVs rapport, under henvisning til at det uansett ikke kan betraktes som en saksbehandlingsfeil fra kommunens side at det ikke ble innhentet ytterligere utredninger til supplering av den foreliggende analysen fra DNV. Saksøkerne er uenige i dette. Dertil kommer at feil og mangler i det faktiske avgjørelsesgrunnlaget er en selvstendig ugyldighetsgrunn, uavhengig av om manglene kan tilskrives en saksbehandlingsfeil fra kommunens side eller ikke. Når fylkesmannen i sitt vedtak uttrykkelig unnlater å ta stilling til hvorvidt det foreligger slike feil og mangler i det faktiske avgjørelsesgrunnlaget, representerer det derfor i seg selv en saksbehandlingsfeil fra fylkesmannens side, jf. fvl. § 33 siste ledd hvor det fremgår at klageinstansen har en selvstendig plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.
3.3.4 Mangelfull utredning av tiltakets betydning for miljø og friluftsliv
Saksøkerne vil endelig gjøre gjeldende at saksutredningen er mangelfull for så vidt gjelder tiltakets betydning for miljø og friluftsliv. Dette er sentrale tema som ville ha blitt grundig belyst i en konsekvensutredning dersom kommunen hadde forholdt seg til en korrekt forståelse av gjeldende regelverk.
Etter 1999-forskriften vedlegg IV skulle konsekvensutredningen inneholde "en beskrivelse av direkte og indirekte konsekvenser for miljø, naturressurser og samfunn, herunder bl.a. for mennesker, dyre- og planteliv ...". Det skulle videre redegjøres for "hva som kan gjøres for å forhindre eller avbøte eventuelle skader og ulemper". Etter 2005-forskriften vedlegg II, som ville ha kommet til anvendelse på den videre behandlingen av saken når det først var avklart at tiltaket var konsekvensutredningspliktig etter 1999-forskriften, skal det tilsvarende gis "en beskrivelse av virkningene av planen eller tiltaket for bl.a. befolkningens helse og tilgjengelighet til uteområder, bygninger og tjenester, dyre- og planteliv ... estetikk, beredskap og ulykkesrisiko og samvirket mellom disse".
Det er i det foreliggende tilfelle bare foretatt en begrenset utredning av de temaer som her er nevnt. Fylkesmannen viser i sitt vedtak til den registrering og vurdering av naturkvaliteter og biologisk mangfold som på oppdrag av Skifte Eiendom ble utarbeidet av landskapsarkitektene Østengen og Bergo AS (bilag 8 ovenfor), men denne registreringen begrenser seg – som det fremgår – til kartlegging av botaniske forhold.
Det er som ledd i planprosessen ikke foretatt noen utredning av fugle- og dyreliv, herunder om betydningen av å opprettholde større sammenhengende grøntområder for å sikre artenes levevilkår. Det er heller ikke foretatt noen systematisk utredning av den funksjon og betydning som det aktuelle området har for idrett, lek og rekreasjonsformål, herunder hvilken utnytting som rent faktisk gjøres av området i tilknytning til Njårdhallen.
Når det gjelder kompensatoriske tiltak, fremgår det av Plan- og bygningsetatens og byrådets innstillinger hvilke områder man legger opp til å sikre som erstatningsarealer for det friområdet som går tapt. Det er imidlertid ikke foretatt en utredning av i hvilken utstrekning de områder som foreslås som erstatningsarealer, rent faktisk kan ivareta de samme funksjoner som det området som går tapt ved utbyggingen. Uten en nærmere utredning av områdets nåværende bruksfunksjoner er det da heller ikke mulig å forta en forsvarlig vurdering av om de kompensatoriske tiltak som foreslås, samlet sett vil representere om en "fullverdig erstatning" i samsvar med Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen, hvilket bestrides av saksøkerne.
Kravet om fullverdig erstatning har stått sentralt i planprosessen. På grunnlag av utskriften fra forhandlingene i bystyret (bilag 20 ovenfor) må det legges til grunn at byrådets gjentatte forsikringer om at kravet er oppfylt, har vært motiverende for flertallets standpunkt. Det er for så vidt tilstrekkelig å vise til uttalelsen fra representanten Pahle (SV) om at det for henne "er ... svært viktig at Plan- og bygningsetaten og byrådet sier klart og tydelig at de rikspolitiske retningslinjene er oppfylt i saken" (side 32 i den fremlagte utskriften).
Den manglende utredning av områdets nåværende bruksfunksjoner, og dermed også den manglende mulighet til å vurdere i hvilken grad disse funksjonene vil bli ivaretatt ved de kompensatoriske tiltak som foreslås, representerer på denne bakgrunn en feil ved saksbehandlingen som åpenbart kan ha påvirket vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.
4. BEGJÆRING OM MIDLERTIDIG FORFØYNING
Under henvisning til tvfbl. kap. 15 begjæres midlertidig forføyning for å hindre at det blir gitt tillatelse til utbygging i henhold til reguleringsplanen før saken er rettskraftig avgjort.
Begjæringen rettes mot Oslo kommune som utøvende myndighet etter plan- og bygningsloven.
Når det gjelder hovedkravet, anses dette som tilstrekkelig sannsynliggjort gjennom det som er fremholdt ovenfor, jf. tvfbl. § 15-6.
Dersom utbygging blir igangsatt før saken er rettskraftig avgjort, vil det bli foretatt omfattende og irreversible inngrep i området som i vesentlig grad vil vanskeliggjøre gjennomføringen av det krav som gjøres gjeldende i hovedsøksmålet.
I det foreliggende tilfelle vil allerede en tillatelse til utbygging medføre at gjennomføringen av kravet blir vesentlig vanskeliggjort, idet internasjonale immunitetsregler vil være til hinder for å fremme rettslige skritt direkte mot USA eller Den amerikanske ambassade som tiltakshaver. Oslo kommune har i media uttalt at søknad om rammetillatelse vil bli behandlet innenfor den alminnelige tidsfrist på 12 uker. Den nødvendige sikringsgrunn anses på denne bakgrunn å foreligge i henhold til tvfbl. § 15-2 første ledd bokstav a.
Da begjæringen gjelder midlertidig forføyning til sikring av hovedkrav som bygger på at bestemmelser som ivaretar miljøhensyn, er overtrådt, legges det til grunn at det ikke oppstår spørsmål om sikkerhetsstillelse etter tvfbl. § 15-6 første ledd, jf. særregelen i bestemmelsens tredje ledd..
5. AVSLUTNING
Saksøkerne vil komme tilbake til hvilke vitner som eventuelt skal påberopes etter at tilsvar fra de saksøkte er mottatt.
Når det gjelder begjæringen om midlertidig forføyning, legges det til grunn at særskilt muntlig forhandling om nødvendig kan berammes på kort varsel når søknad om rammetillatelse foreligger, eventuelt at det kan avsies foreløpig kjennelse etter tvfbl. § 15-7 annet ledd.
Hovedforhandling i saken vil trolig kunne avikles på 3-4 rettsdager. Det vil under hovedforhandlingen være hensiktsmessig å befare det aktuelle området. Befaringen krever ikke barmark.
Det kreves ikke meddommere.
* * *
På vegne av saksøkerne nedlegges slik
P Å S T A N D :
I hovedsøksmålet
1. Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ vedtak 22. mai 2006 kjennes ugyldig.
2. Oslo kommune er ikke berettiget til å legge reguleringsplan med reguleringsbestemmelser for Morgedalsveien – Sørkedalsveien – USAs ambassade alternativ 2, vedtatt av Oslo bystyre 7. desember 2005 og stadfestet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus 22. mai 2006, til grunn for sin utøvelse av myndighet etter plan- og bygningsloven av 14. juni 1985 nr. 77.
3. Staten v/Miljøverndepartementet og Oslo kommune dømmes in solidum til å erstatte saksøkernes omkostninger i hovedsøksmålet med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.
I forføyningssaken
1. Oslo kommune forbys å gi tillatelser etter plan- og bygningsloven til gjennomføring av reguleringsplan med reguleringsbestemmelser for Morgedalsveien – Sørkedalsveien – USAs ambassade alternativ 2, vedtatt av Oslo bystyre 7. desember 2005 og stadfestet av Fylkesmannen i Oslo og Akershus 22. mai 2006 inntil spørsmålet om reguleringsplanens gyldighet er rettskraftig avgjort.
2. Oslo kommune dømmes til å erstatte saksøkernes deres omkostninger i forføyningssaken med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer
* * *
Stevning og begjæring om midlertidig forføyning med vedlegg i seks eksemplarer.
Oslo, 20. juni 2006
Advokatfirmaet Hjort DA
Frode A. Innjord
advokat