0032 OSLO

Deres ref.	Vår ref.	Ansvarlig advokat	Dato
	287269/1	Pihlstrøm Svein A.	Oslo, 6. februar 2006

klage i reguleringssak oslo kommune - tomt for usa’s ambassade morgedalsveien/Sørkedalsveien (husebyskogen)

1. Innledning

1.1 Klagens gjenstand

Oslo bystyre traff 7. desember 2005 følgende vedtak:

”1. Bystyret vedtar med hjemmel i plan- og bygningslovens § 28-1 nr. 1, jf. 27-2 nr. 1, endret reguleringsplan med reguleringsbestemmelser for Morgedalsvegen – Sørkedalsveien – USA’s ambassade alternativ 2, som omreguleres til:

Byggeområde: - ambassade

Offentlig trafikkområde - vei, fortau, sykkelvei, annet veiareal

Friområde - idrettsanlegg

Spesialområde: - bevaring (kulturminne)

Som vist på kart merket tegning nr. OP3 200409309 og datert 30.05.2005.

2. Reguleringsbestemmelsene § 3. Utnyttelse utformes slik:

Tillatt bruksareal for bebyggelsen skal ikke overstige T-BRA = 7500 mr. Arealer under terreng medregnes i henhold til Miljøverndepartementets veileder T-1205 slik i arealberegningen:

- 0 % der avstanden mellom himling og gjennomsnittlig terrengnivå rundt bygningen er mindre enn 0,5 m.

- 50 % der avstanden er mellom 0,5 og 1,5 m

- 100 % der avstanden er over 1,5 m

3. Reguleringsbestemmelsene § 6 Avkjørsel, parkering, utformes slik:

Hovedavkjørsel skal skje fra Morgedalsvegen som vist med piler på plankartet.
Avkjørsel fra Sørkedalsveien skal være sekundær og tillates kun benyttet ved spesielle behov. Som del av søknad om godkjenning av avkjørsel skal det innsendes dokumentasjon for at avkjørselen har slik funksjon.

Parkering skal anlegges under terreng etter den til enhver tid gjeldende norm for kontorbygg.

Maks 30 parkeringsplasser kan anlegges på terreng innenfor et areal på 450 kvm (15 kvm./bilplass).”

Vedtaket er meddelt ved Plan- og bygningsetatens brev av 12. januar 2006 med oppgitt klagefrist til 6. februar 2006.

På vegne av Aksjon Vern Husebyskogen (AVH) påklages med dette bystyrets vedtak til fylkesmannen, jf. pbl. § 27-3.

AVH er en sammenslutning av ni velforeninger, borettslag og boligsameier ved Husebyskogen. AVH har tidligere avgitt flere uttalelser til reguleringsforslaget, og må som representant for de berørte beboere i området anses for å ha rettslig klageinteresse i saken, jf. fvl. § 28.

Klagen er utarbeidet av Advokatfirmaet Haavind Vislie AS v/advokat Svein Arild Pihlstrøm i samarbeid med Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Frode A. Innjord.

1.2 Generelt om grunnlaget for klagen

Klager vil gjøre gjeldende at reguleringsplanvedtaket er ugyldig, både på grunn av mangelfull saksutredning og fordi vedtaket er basert på uriktige rettslige og faktiske forutsetninger.

Det forutsettes at klageinstansen prøver alle sider av saken, herunder de skjønnsmessige vurderinger som Oslo kommune har foretatt. I det følgende vil vi særlig fokusere på tre forhold som hver for seg og samlet medfører at reguleringsvedtaket må oppheves som ugyldig.

For det første vil det bli anført at vedtaket er ugyldig på grunn av mangelfull utredning av alternativer, kombinert med uriktig informasjon til bystyret om disse forhold. Flere av de 42 tomtealternativer som byrådet har gitt uttrykk for at er blitt undersøkt, er ikke utredet på en slik måte at bystyret har fått mulighet til å foreta en sammenliknende vurdering av disse og Husebyskogen. Dette vil bli behandlet i avsnitt 2 nedenfor.

For det andre vil det bli anført at vedtaket er ugyldig på grunn av manglende konsekvensutredning etter pbl. kap VII-a med tilhørende forskrifter. Årsaken til at konsekvensutredning ikke er foretatt, er at tiltakshaver og kommunen har grepet feil med hensyn til forståelsen av gjeldende regelverk, og lagt til grunn at bruksareal under bakkenivå ikke skal medregnes i størrelseskriteriet etter KU-forskriften av 1999. Dette vil bli behandlet i avsnitt 3 nedenfor.

For det tredje vil det bli anført at vedtaket er ugyldig på grunn av feilinformasjon og uriktige forutsetninger knyttet til oppfyllelsen av Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen. Det er fra byrådens side gitt feilaktige opplysninger om størrelsen på de erstatningsarealer som inngår i arealregnskapet, og de arealer som inngår, tilfredsstiller ikke kravet om ”fullverdig erstatning”. Bystyret har ved sin behandling av saken lagt stor vekt på å at de rikspolitiske retningslinjer er oppfylt, og svikt i denne forutsetningen vil derfor medføre at vedtaket må anses som ugyldig. Dette vil bli behandlet i avsnitt 4 nedenfor.

1.3 Krav om oppsettende virkning

På vegne av klager anmodes det om at klagen gis oppsettende virkning etter fvl. § 42, slik at det ikke kan gis rammetillatelse eller igangsettingstillatelse basert på reguleringsplanen før gyldigheten av denne er vurdert av klageinstansen. Dette kravet vil bli nærmere begrunnet i avsnitt 5 nedenfor.

2. Mangelfull utredning av alternative plasseringsmuligheter kombinert med uriktig informasjon til bystyret

2.1 Saksbehandlingen har ikke lagt til rette for en sammenliknende vurdering av alternativer

Reguleringsplanen innebærer en omdisponering av et viktig friområde som inngår i byens overordnede grøntstruktur. Omdisponeringen representerer et inngrep som alle ansvarlige myndigheter isolert sett anser som uønsket, men som fra kommunens side er begrunnet med behovet for å skaffe ny tomt til Den amerikanske ambassade.

Det er på det rene at det lenge har vært et ønske fra både Oslo kommune og Den amerikanske ambassade om å flytte ambassaden fra de eksisterende lokaler på Drammensveien. Det har i den forbindelse blitt gjennomført kartlegging av flere mulige tomtealternativer. Noen av disse har av amerikanerne blitt forkastet fordi de ikke tilfredsstiller de nødvendige sikkerhetskrav. Andre alternativer har ikke blitt nærmere utredet fordi det har knyttet seg ulike verneinteresser og andre reguleringsmessige usikkerhetsmomenter til dem. Dette gjelder blant annet flere av de alternativer som det er pekt på i brev 9. januar 2002 fra Oslo kommune, Eiendoms- og byfornyelsesetaten.

Den konkrete bakgrunnen for nærværende reguleringssak, var at det aktuelle området i 2004 ble solgt av Skifte Eiendom med sikte på oppføring av ny ambassade. Salget skjedde uten at det var gjennomført en reguleringsmessig avklaring, og uten at det var gjennomført noen utredning av de naturvern- og friluftsinteresser som knyttet seg til området. Noe reguleringsoppdrag til plan- og bygningsetaten om tomtealternativ har ikke vært gitt, og etaten har heller ikke på eget initiativ funnet fram til Husebyskogen som egnet tomtealternativ for ambassade.

Etter pbl. § 2 er formålet med loven at det gjennom planlegging og særskilte krav til det enkelte byggetiltak skal legges til rette for at arealbruk og bebyggelse blir til størst mulig gavn for den enkelte og samfunnet. Etter fvl. § 17 plikter kommunen som ansvarlig planmyndighet å påse at reguleringssaken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.

Samfunnsgavnet er i dette tilfellet blant annet definert gjennom en omfattende planprosess for grøntområder i Oslo. Når det i det foreliggende tilfelle derfor kom opp et forslag om å omregulere 40 da av et av Oslos største og viktigste friområder til utbyggingsformål, påhviler det kommunen som planmyndighet et særlig ansvar for å utrede både konsekvensene av dette og i hvilken grad det finnes alternativer der skadevirkningene for den enkelte og samfunnet totalt sett blir mindre. Dette skulle blant annet tilsi en nærmere utredning av om noen av de alternativer som tidligere var blitt lagt til side på grunn av vernverdier eller andre reguleringsmessige usikkerhetsmomenter, likevel kunne egne seg som ambassadetomt forutsatt den nødvendige omregulering, og om dette ut fra en sammenliknende vurdering av konsekvenser ville være å foretrekke fremfor en nedbygging av Husebyskogen.

I en slik sammenliknende vurdering ville man også måtte trekke inn andre konsekvenser enn de rent miljømessige, ikke minst de sikkerhetsmessige konsekvenser for befolkningen. Det mottatte forslaget gikk ut på å plassere et terrormål tett inntil et større boligområde og med Njårdhallen som nærmeste nabo. Selv om man la til grunn at dette sikkerhetsmessig var å foretrekke fremfor en fortsatt lokalisering på Drammensveien, betyr ikke det at det blant de mange alternativer som tidligere var lagt til side uten nærmere utredning, ikke kunne finnes lokaliseringer hvor den sikkerhetsmessige risiko for befolkningen ville være vesentlig mindre enn på Huseby.

En slik utredning ble aldri foretatt. I Plan- og bygningsetatens saksfremstilling i forbindelse med utleggelsen av reguleringsplanforslaget til offentlig ettersyn, heter det følgende under overskriften ”overordnede mål”:

”Planforslaget er i strid med både Kommuneplanen og Grøntplanen. Med bakgrunn i at ambassaden nå er foreslått lokalisert til dette området, vil eventuelt andre hensyn måtte vike.”

Sitatet tyder nærmest på at Plan- og bygningsetaten har ansett lokaliseringsspørsmålet som gitt ved det forslag som forelå, og at det således ikke lenger var spørsmål om å utrede andre alternativer. Dette underbygges også av det som sies under etatens foreløpige konklusjon på side 12 i saksfremlegget:

”Planen er i strid med både Kommuneplanen og Grøntplanen. Ambassaden er foreslått lokalisert til Huseby på grunnlag av en politisk prosess med mål om å flytte den Amerikanske ambassade fra Drammensveien sentralt i byen til en ny lokalisering. Dette medfører at andre hensyn må vike og saken blir derfor et spørsmål om vurdering av konsekvenser.”

(Vår understrekning)

Den samme oppfatning går igjen i etatens innstilling til byrådet etter gjennomført høring, hvor det – ifølge gjengivelsen i byrådets saksfremstilling til byutviklingskomiteen – heter:

”Planforslaget er i strid med både Kommuneplanen 2004 og Grøntplanen for Oslo. Plan- og bygningsetaten anser det, sett fra et naturfaglig og rekreasjonsmessig hensyn, meget uheldig at 40 daa av Husebyskogen nedbygges/båndlegges slik at allmenn tilgjengelighet og bruk begrenses. Med bakgrunn i at ambassaden nå er foreslått lokalisert til dette området, vil eventuelt andre hensyn måtte vurderes ut fra denne nye forutsetningen.”

(Vår understrekning)

Gjennom den videre saksbehandling festet det seg et inntrykk av at Husebyskogen var det eneste alternativ til fortsatt lokalisering på Drammenveien. Dette til tross for at flere av de alternativer som tidligere hadde blitt trukket frem, blant annet av Eiendoms- og byfornyelsesetaten, ikke var blitt underlagt en nærmere utredning, jf. ovenfor. Man vet derfor ikke om noen av disse alternativene ved en omregulering kunne ha tilfredsstilt de krav som USA stiller til ny ambassadetomt. Man vet heller ikke om en eventuell omdisponering og utbygging av noen av disse områdene etter en samlet vurdering av miljø og sikkerhet ville ha vært å foretrekke fremfor en utbygging i Husebyskogen.

Slik saksbehandlingen i dette tilfelle er lagt opp, har bystyret som ansvarlig planmyndighet i realiteten blitt fratatt muligheten til å foreta en sammenliknende vurdering av ulike alternativer med sikte på å velge det alternativ som for den enkelte og samfunnet totalt sett gir den beste løsning, jf. pbl. § 2.

2.2 Uriktig informasjon til bystyret

Bystyret har også uriktig blitt gitt det inntrykk at det ut fra de undersøkelser som var foretatt, kunne konkluderes med at Husebyskogen var det eneste alternativ til fortsatt lokalisering av ambassaden på Drammensveien. Ikke minst har byrådet, med senere støtte fra UD, bidratt sterkt til denne oppfatningen som åpenbart har vært avgjørende for flere av bystyrets representanter. I byrådets innstilling til byutviklingskomiteen heter det således:

”Kommunen har også sett på mulige tomter på kommunal grunn uten resultat”

Det som det her refereres til, er brevet fra Eiendoms- og byfornyelsesetaten av 9. januar 2002. Av dette brevet fremgår det at det er kartlagt en rekke områder ”av en slik størrelse som etterspørres (40-50 dekar)”, men at det til alle områdene er knyttet ulike motforestillinger. Det som ikke nevnes, er at det – så vidt klager er kjent med – ikke er foretatt en sammenliknende vurdering av disse områdene og Husebyskogen, verken fra ambassadens eller fra Oslo kommunes side. Det er således ikke foretatt, og heller ikke fra Plan- og bygningsetaten lagt opp til, en forsvarlig saksutredning som gir grunnlag for å konkludere med at Husebyskogen er det best egnede – enn si det eneste – alternativ til fortsatt lokalisering av ambassaden på Drammensveien.

Under bystyrets behandling uttalte byråd Grete Horntvedt følgende:

”Byutviklingskomiteen ønsker å forkaste reguleringsforslaget. Til sammen har kommunen, ambassaden og staten vurdert 42 tomter. Det er derfor grunnlag for å si at det allerede er gjort et grundig arbeid forut for at gjeldende reguleringsforslag nå fremmes, og at det er liten sjanse for raskt å finne alternativer som kan realiseres i de nærmeste årene.”

Denne uttalelsen kan vanskelig forstås på annen måte enn at det i forbindelse med reguleringsplanprosessen er foretatt en forsvarlig utredning som gir grunnlag for å utelukke alle andre undersøkte alternativer enn Huseby. Som det fremgår av det ovenstående, er dette ikke riktig.

Både den mangelfulle saksutredningen og den uriktige og misvisende informasjon som er gitt til bystyret, representerer alvorlige feil ved saksbehandlingen som det er all grunn til å anta at kan ha hatt betydning for vedtakets innhold. Feilen medfører at reguleringsplanen ikke holder planfaglig mål. Dette må lede til at reguleringsvedtaket oppheves som ugyldig.

2.3 Kommunens uriktige syn på egen rolle i planprosessen

I høringsuttalelsen tok AVH sterkt til orde for at den grundige faglige og politiske prosess som ligger til grunn for kommuneplanen og grøntplanen for Oslo tilsier at avsatte friområder ligger fast og er uaktuelle til byggeformål. Det er også PBE’s utgangspunkt og oppfatningen hos de berørte fagorganer som har gitt uttalelse i reguleringssaken. Omregulering til byggeformål kan ikke begrunnes med endret holdning verken fra planmyndighet eller politiske myndigheter til de hensyn som begrunner vern og sikring av kommunens regulerte grøntarealer. Reguleringsendringen har sin eneste begrunnelse i at ambassade for USA er et særlig tungtveiende hensyn som gjør at andre gjeldende arealplanhensyn må vike.

På den bakgrunn anfører AVH at omregulering til ambassade må ha som forutsetning at alternative tomtemuligheter er utredet og vurdert som ledd i selve reguleringsprosessen. Dette gjelder uavhengig av om tiltaket er av en slik størrelse at det krever formell konsekvensutredning etter pbl. kap VII-a, jf. avsnitt 3 nedenfor.

Om utredningen av tomtealternativer foreligger det både mangelfulle og motstridende opplysninger om hvilke tomtealternativer som er vurdert, hvilke vurderinger som er foretatt i forhold til undersøkte alternativer og hvilke organer og myndigheter som har stått for undersøkelse, utredning og utvelgelse av alternativer.

De nærmere sider ved dette blir gjennomgått nedenfor:

PBE har i sine saksutredninger vist til at det er politisk enighet om at ambassaden må legges til Husebyskogen, og at det har vært utslagsgivende for etatens anbefaling.

I den foreløpige vurdering i tilknytning til utlegging til offentlig ettersyn uttalte plan- og bygningsetaten:

”I samråd med Utenriksdepartementet, Oslo kommunes politikere og USAs ambassade er det nå blitt enighet om å foreslå ny lokalisering til Huseby. Det har vært avholdt flere møter mellom Skifte Eiendom og Byrådsavdelingen for avklaring av den nye lokaliseringen for Den Amerikanske ambassade. Det foreligger nå en salgsavtale mellom ambassaden og Skifte Eiendom av foreliggende areal.”

I sin høringsuttalelse fremholdt AVH at det verken var gitt eller kunne gis slike politiske føringer for planarbeidet. I det senere planforslag fastholdt og understreket imidlertid Plan- og bygningsetaten at planforslaget hadde sitt grunnlag i ”politisk enighet”, jf. saksframlegget øverst på s. 21.

Til dette må innvendes:

Verken i forbindelse med omregulering av ambassadebygningen i Drammensveien i 2003 eller senere er det tatt noen politisk beslutning om at det fra kommunens side skal utredes tomtealternativ for ny ambassade. Uttalelsen om politisk enighet skriver seg fra Byrådsavdelingen for byutvikling og er ingen holdbar referanse og begrunnelse for PBE til å vektlegge politisk behandling av saken i etatens saksutredning. Det anføres derfor at PBE’s vurdering og konklusjonen er gjort på feil grunnlag.

Også bystyrets behandling avdekker feil og misforståelser i spørsmålet om kommunens (og også Statens) rolle i prosessen om utredning av tomtealternativ. Representanten Kari Pahle uttalte i bystyret:

”Allerede for flere år siden var bystyret i Oslo enige om at den Amerikanske ambassaden måtte flyttes ut av sentrum. Det er bystyret selv som har satt i gang prosessen med å få flyttet ambassaden, og med rette. Vi kan ikke ha et terrormål liggende uten tilstrekkelige bufferområder rundt midt i et av de tetteste samferdselsknutepunkter i byen – et boligstrøk, tre skoler omkring og med mye næringsvirksomhet rundt.”

Byråd Grete Horntvedt uttalte:

Mot dette anførte Rina Brunsell Harsvik at Husebyskogen ble valgt som tiltakshavers (understreket her) forslag til lokalisering av ambassaden, og at det for oss, dvs. flertallet i Byutviklingskomiteen og en arbeidsgruppe som Byutviklingskomiteen nedsatte ”har vært umulig å kunne sette seg inn i de ulike tomtealternativer og deres egnethet til formålet”. Derfor foreslo denne representant, som uttrykk for Byutviklingskomiteens syn, at ambassaden sammen med Oslo kommune og den norske stat, arbeider aktivt for å finne ny tomt i løpet av 2006.

I tilknytning til dette uttalte Ola Elvestuen, som leder av Byutviklingskomiteen:

”Det er mulig å finne alternative tomter i Oslo, eller i nærheten av Oslo. Det kan ikke være sånn at det vi blir stilt overfor i denne sammenhengen er et salgs ultimatum at hvis man ikke går for denne saken, så blir man værende på Drammensveien. Det som er vårt ansvar er at det blir en utsettelse av flytting, og det ansvaret skal V ta at det her kan bli en utsettelse i forhold til flyttingen av den amerikanske ambassaden. Men at et nei til Husebyskogen i dag blir et permanent nei er en virkelighetsforståelse som V ikke er villig til å akseptere. Det er sånn, og det ligger også i vedtaket at både byråd, vi ber til og med regjeringen skal være med å finne en alternativ tomt så raskt som mulig, og vi setter ett års frist i forhold til å finne en alternativ tomt for den amerikanske ambassaden. Det er en forpliktelse for Oslo bystyre, for Oslo, og en forpliktelse som vi har tenkt å holde. Så vil det bli en forsinkelse, men det som er viktig for oss er at den permanente løsningen for etablering av den amerikanske ambassaden skal bli så godt som mulig, og at den ikke skal gå på bekostning av viktige friområder i Oslo.”

Bystyrets behandling viser at utredning av tomtealternativ har stått sentralt og vært avgjørende for sakens utfall. For flertallet har det vært avgjørende at det ikke finnes egnede alternativer til Husebyskogen, og at ambassaden uten bruk av denne mulighet derfor vil bli værende på Drammensveien på lang sikt. Statsråd Jonas Gahr Støres brev til bystyret bygger på samme forutsetning. Reguleringsvedtaket er bare gyldig hvis det rent faktisk forholder seg slik flertallet har forutsatt. Men det er ikke tilfellet.

Det er USA’s ambassade selv, sammen med Skifte Eiendom, som selger av det regulerte friområdet, som har stått for utredning av tomtealternativ. Egnethetsvurdering av de oppgitte 42 lokaliseringer har ikke vært gjenstand for noen planfaglig, fagkyndig vurdering fra kommunens side. I saksutredningen er utelukkende vist til USA’s egne kriterier.

Oslo kommune har for sin del som planmyndighet, ikke stilt definerte vilkår eller krav om utredning av tomtealternativ. Likevel er det overfor bystyret gitt inntrykk av at alle relevante alternativ er vurdert, og at ytterligere utredning i kommunens egen regi ikke vil ha noen hensikt. Bystyret har feilaktig lagt det til grunn for sin avgjørelse. Om dette anføres konkret:

Byrådsavdelingen rettet i sin tid en forespørsel til Eiendoms- og byfornyelsesetaten om lokaliseringsalternativ for den amerikanske ambassaden og fikk en generell orientering og beskrivelse fra etaten i brev av 9. januar 2002, fremlagt som bilag 1 til AVH’s høringsuttalelse. Av brevet fremgår at det finnes flere mulige alternativer, men ingen som uten omregulering eller tilsidesettelse av andre arealdisponeringshensyn kan brukes til formålet. Dette siste gjelder imidlertid i aller høyeste grad også for Husebyskogen. Brevet gir således ikke grunnlag for å konkludere med at Husebyskogen – ut fra en samlet vurdering – er bedre egnet enn de alternativer som der er omtalt. Dette har kommunen heller ikke sett som sin oppgave å utrede i forbindelse med reguleringsplanprosessen. Til tross for at brevet holder mulighetene for egnede alternativ åpne for nærmere vurdering og avklaring gjennom ordinær planprosess, er ingen av de beskrevne områder nærmere fulgt opp og vurdert i kommunens saksbehandling.

Gjennom ordningen med innbyggerinitiativ ble det allerede i desember 2004 bedt om at bystyret beslutter at ”kommunens administrasjon skal foreta en grundig kartlegging av hvilke alternative lokaliseringer som finnes for etablering av ny Amerikansk ambassade i Oslo eller umiddelbar nærhet til Oslo”.

Som kommentar til dette uttaler Byrådsavdeling for byutvikling i notat til bystyrets organer 31. mai 2005:

…”at det ikke omfattes av kommunens lovpålagte oppgaver å finne tomt på annen eiers grunn til andre lands ambassader. I tråd med dette anser jeg det for å falle utenfor kommunens virksomhet å kartlegge tomter som ikke er i kommunal eie, slik som innbyggerinitiativet også legger opp til. Jeg viser videre til at kommunen ikke har noen beslutningsmyndighet i fht hvor den Amerikanske ambassade skal plasseres. Kommunen kan gjennom regulering av eiendom angi at en aktuell lokalisering godkjennes for ambassade. Kommunen har imidlertid ikke myndighet til å tvangsgjennomføre en slik plassering”.

Her fremgår med rene ord at byrådsavdelingen ikke har sett det som sin oppgave å utrede alternativ til bygging i friområde.

Forsvarlig utredning av tomtealternativ kan bare tilfredsstilles som forutsatt i Byutviklingkomitéens flertallsinnstilling, som går ut på at Byrådet gis et oppdrag av bystyret om å ”arbeide videre med å finne andre lokaliseringsmuligheter for USA’s ambassade i samarbeid og dialog med USA’s ambassade og regjeringen.”

2.4 Konklusjon

Bystyrets behandling er i utgangspunktet riktig når bystyret forutsetter at tomtealternativ til bygging i friområde både skal være og er utredet som ledd i reguleringsplanbehandlingen. Dette utgangspunkt følger av den planprosess som ligger til grunn for kommunens egne vedtak knyttet til friområder, som fortsatt er bystyrets holdning. Imidlertid er utredning av tomtealternativ ensidig og ufullstendig utført av den forslagsstiller som ønsker å selge regulert friareal til ambassadeformål. Verken Plan- og bygningsetaten eller Byrådsavdelingen har foretatt noen utredning og analyse av de vurderte, oppgitte alternativer. Mulige tomtealternativer som påpekt i EBY’s redegjørelse er ikke nærmere utredet og fulgt opp. Kommunen har helt sett bort fra muligheten for lokalisering på privateid grunn. Kommunen har heller ikke vurdert om det ved regulering kan sikres nødvendig arrondering og tilleggsarealer til tomtealternativer som av ambassaden er vurdert som for små. Det er derfor faktisk uholdbart når Bystyrets flertall baserer seg på at Husebyskogen er eneste egnede alternativ. Stemmegivningen i bystyret synes å forutsette at Oslo kommune har hatt en selvstendig rolle i reguleringssaken om lokalisering. Denne forutsetning fra Bystyrets side er ikke riktig.

3. Manglende konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a

3.1 Innledning

I tillegg til det som ovenfor er anført basert på den alminnelige utredningsplikt etter fvl. § 17, vil klager gjøre gjeldende at det tiltaket som det er tilrettelagt for gjennom reguleringsplanen, er av en slik størrelse at det i forbindelse med reguleringsplanprosessen skulle vært gjennomført en formell konsekvensutredning etter reglene i pbl. kap. VII-a med tilhørende forskrifter.

Formålet med en konsekvensutredning er å klargjøre virkninger av tiltak som kan ha vesentlige konsekvenser for miljø, naturressurser eller samfunn, for på den måten å sikre at disse virkningene blir tatt i betraktning under planleggingen av tiltaket og når det tas stilling til om, og eventuelt på hvilke vilkår, tiltaket kan gjennomføres. I konsekvensutredningen skal det også inngå en forsvarlig og åpen utredning av aktuelle alternativer, slik at det kan foretas en sammenliknende vurdering av disse, jf. ovenfor.

Årsaken til at det i det foreliggende tilfelle ikke er foretatt konsekvensutredning, er at tiltakshaver og kommunen har basert seg på en uriktig forståelse av regelverket, ved at bruksareal under bakkenivå ikke er blitt regnet med i forhold til oppfangskriteriet i vedlegg II punkt 1.14 til den tidligere KU-forskriften av 1999.

Etter plan- og bygningsloven § 33-7 kan det ikke gis tillatelse eller fattes planvedtak knyttet til tiltaket før utredningsplikten er oppfylt.

Manglende gjennomføring av pliktig konsekvensutredning er derfor en feil som uten videre medfører at bystyrets reguleringsvedtak må oppheves som ugyldig.

3.2 Nærmere om grunnlaget for utredningsplikten

Reglene om konsekvensutredning ble endret ved lov 24. september 2004 nr. 72. Endringene trådte i kraft 1. april 2005. Samme dag ble det gitt ny forskrift om konsekvensutredninger tilpasset de nye lovreglene.

Det er ikke tvilsomt at det aktuelle tiltaket faller inn under utredningsplikten etter den nye KU-forskriften av 1. april 2005 nr. 276. Det vises i denne forbindelse til forskriften § 3 første ledd nr. 1 bokstav a sammenholdt med § 4 bokstav c.

Bestemmelsen i § 3 første ledd nr. 1 bokstav a gjelder reguleringsplaner som omfatter eller fastsetter rammer for senere vedtak om

”nærings-, lager- og kontorbygg, samt offentlige bygg og bygg til allmennyttige formål, med et bruksareal på mer enn 5 000 m2”.

Etter § 4 bokstav c skal slike planer behandles etter forskriften når de

”er lokalisert i større naturområder som er særlig viktige for utøvelse av friluftsliv, herunder markaområder, samt i viktige vassdragsnære områder som ikke er avsatt til utbyggingsformål og i overordnede grøntstrukturer og viktige friområder i byer og tettsteder, og hvor planen eller tiltaket kommer i konflikt med friluftsinteresser”.

Det aktuelle området i Husebyskogen er et slikt område.

I forhold til tiltak hvor saksbehandlingen etter plan- og bygningsloven er startet før 1. april 2005, kommer de nye reglene bare til anvendelse dersom tiltaket også var omfattet av den tidligere KU-forskriften av 21. mai 1999 nr. 502, jf. overgangsbestemmelsen i den nye forskriften § 18. Igangsetting av planarbeidet ble i det foreliggende tilfelle kunngjort 12. oktober 2004. Det avgjørende for utredningsplikten er derfor om tiltaket falt inn under KU-forskriften av 1999 (heretter omtalt som ”1999-forskriften”).

De aktuelle bestemmelser er her 1999-forskriften § 3, jf vedlegg II.1.14, sammenholdt med § 4. Det er på det rene at tiltaket i det foreliggende tilfelle er lokalisert i et området avsatt til friområde etter pbl. § 25 nr. 4, og som miljøvernmyndighetene vurderer som viktig, jf. 1999-forskriften § 4 nr. 3 bokstav a. Det avgjørende for utredningsplikten er derfor bare om tiltaket omfattes av oppfangskriteriet i vedlegg II.1.14:

”andre industri-, nærings-, lager- og kontorbygg samt offentlige bygg og bygg til allmennyttige formål med et bruksareal på mer enn 7500 m2, og som bygges over en periode på 5 år eller kortere samt medfører utarbeidelse av plan etter PBL”

(Vår understrekning).

I Plan- og bygningsetatens saksfremstilling i forbindelse med utleggelse av planforslaget til offentlig ettersyn i mars 2005, heter det på side 3:

”Planforslaget er vurdert iht. plan- og bygningslovens kapittel VII-a ”Konsekvensutredninger”, med tilhørende forskrift. Tiltaket faller ikke inn under forskriftens oppfangskriterier og skal derfor ikke konsekvensutredes”

Det avgjørende for Plan- og bygningsetaten synes i denne sammenheng å ha vært at det i planforslaget var satt en maksimal utnyttelsesgrad på ”7.500 m2 T-BRA”. Dette fremgår også av et brev som etaten sendte til Byrådsavdeling for byutvikling 9. september 2005, og hvor det med adresse til et brev av 23. august 2005 fra USAs ambassade blant annet het følgende:

”Maksimum utbygging på tillatt bruksareal satt til 7 500 m2 ble foreslått av forslagsstiller idet dette var grensen for dagjeldende forskrift om konsekvensutredning hvor overskridelse utløser krav til konsekvensutredning.

(. . .)

Plan- og bygningsetaten kan ikke gi dispensasjon for overskridelse av tillatt bruksareal, spesielt fordi det var grensen for krav til konsekvensutredning. Overstiges denne, må saken returneres for behandling av konsekvensutredning.”

(Vår understrekning)

Plan- og bygningsetaten synes her å forutsette at størrelseskriteriet i 1999-forskriften vedlegg II.1.14 er knyttet til ”tillatt bruksareal” (T-BRA). Dette er ikke riktig.

Tillatt bruksareal er et begrep som brukes for å angi grad av utnytting i regulerings- og bebyggelsesplaner. Kommunen som planmyndighet kan selv i noen utstrekning bestemme hvordan dette begrepet skal defineres i den aktuelle plan, jf. teknisk forskrift § 3-7 hvor det heter:

”Planbestemmelsene skal fastsette hvordan bruksareal helt eller delvis under terreng medregnes i grad av utnytting”.

At kommunen eventuelt bestemmer at bruksareal under bakkenivå ikke skal medregnes i grad av utnytting – dvs. i ”tillatt bruksareal” – har kun betydning i forhold til hva som kan bygges uten å komme i strid med den aktuelle regulerings- eller bebyggelsesplan.

Plikten til å gjennomføre konsekvensutredning er regulert i pbl. kap. VII-a med tilhørende forskrifter, og oppfangskriteriet i 1999-forskriften vedlegg II.1.14 er her ikke angitt med referanse til ”tillatt bruksareal”, slik dette måtte være definert av kommunen i vedkommende plan, men med referanse til ”bruksareal” (BRA). Dette betyr at i forhold til spørsmålet om tiltaket utløser krav om konsekvensutredning, skal alt bruksareal medregnes – også bruksareal under bakkenivå som kommunen i reguleringsplanen måtte ha bestemt at ikke skal regnes med i grad av utnytting (eller ”tillatt bruksareal”).

At også bruksareal under bakkenivå skal medregnes i forhold til oppfangskriteriet i 1999-forskriften vedlegg II.1.14, følger allerede av en naturlig forståelse av forskriftens ordlyd. ”Bruksareal” er definert i NS 3940 Areal- og volumberegninger av bygninger, og det skilles her ikke mellom arealer over og under bakkenivå.

Denne forståelsen ligger åpenbart også til grunn for Miljøverndepartementets rundskriv om konsekvensutredninger fra 2000 (T-2/2000), hvor det i bilag A er gitt nærmere presiseringer av forskriftens vedlegg I og II. Om begrepet bruksareal i vedlegg II.1.14 heter det her:

”Bruksareal beregnes på tilsvarende måte som for 1.13”

Under omtalen av punkt 1.13 (Senter for detaljhandel) skriver departementet følgende om hva som inngår i bruksareal etter forskriften:

”I bruksarealet skal det medregnes fellesareal og leietakers bruksareal, som består av salgsflate, lagerlokale, spiserom/kantine, tilfluktsrom, kontor og eventuelle arealer til kulturaktiviteter. Det skal bare regnes med faktisk bruksareal. Parkeringsareal omfattes ikke.”

(Vår understrekning)

Som det fremgår, skilles det her ikke mellom arealer over og under bakkenivå. I oppregningen er det også uttrykkelig nevnt ”tilfluktsrom”, dvs. et bruksareal som typisk vil ligge under bakkenivå. Noen antydning om at det skulle spille noen rolle hvorvidt slike arealer medregnes i grad av utnytting (”tillatt bruksareal”) etter gjeldende reguleringsplan, finner man ikke. Dette er også naturlig, idet kommunen selvsagt ikke har noen kompetanse til å definere det rettslige innholdet av KU-forskriften og de begreper som den opererer med.

Bruksareal er også brukt som oppfangskriterium i den nye KU-forskriften fra 2005, jf. forskriftens § 3 første nr. 1 bokstav a som er sitert ovenfor, og som tilsvarer 1999-forskriften vedlegg II.1.14 med den forskjell at oppfangsgrensen er redusert fra 7 500 m2 til 5 000 m2. Etter det vi kjenner til, foreligger det foreløpig ingen offisiell veileder til den nye KU-forskriften. I det utkastet til veileder som Miljøverndepartementet sendte på høring i oktober 2005, heter det imidlertid følgende om bestemmelsen i § 3 første ledd nr. 1 bokstav a:

” Det tidligere størrelseskriteriet (investeringsbeløp) er endret til bruksareal på 5 000 m2. Det vises til kapittel 7.2 for omtale av beregning av investeringsbeløp og bruksareal.”

I utkastet kapittel 7.2.1 heter det følgende om bruksareal:

”Ved beregning av bruksareal skal bruksareal under bakkenivå medregnes, men ikke tenkte plan. Dette gjelder i forbindelse med vedlegg I nr. 1 og § 3 første ledd nr. 1 bokstav a.”

Det sies her i klartekst det samme som man også kan utlede av T-2/2000, jf. ovenfor, og det er ingen antydninger i høringsutkastet til ny veileder om at dette representerer noe nytt i forhold til hva som også gjaldt tidligere.

Når det gjelder bemerkningen om at man ikke skal medregne ”tenkte plan”, må dette ses i lys av teknisk forskrift § 3-5 hvor det fremgår at i forhold til grad av utnytting, skal tillatt bruksareal for bygninger med etasjehøyde over 3,0 m, beregnes ”som om det var lagt et horisontalplan for hver 3. meter”. Departementets presisering i høringsutkastet er således en klar tilkjennegivelse av at begrepet ”bruksareal” som nyttes i KU-forskriften er et annet begrep enn begrepet ”tillatt bruksareal” som angir grad av utnytting, og som er regulert i teknisk forskrift kapittel III. Det samme følger av rundskriv T-2/2000 hvor departementet under omtalen av vedlegg II.1.13 fremholder at det bare skal regnes med ”faktisk bruksareal”, jf. ovenfor.

I Plan- og bygningsetatens saksfremstilling i forbindelse med utleggelse av planforslaget til offentlig ettersyn, som igjen er basert på opplysninger gitt av Spor Arkitekter AS på vegne av tiltakshaver, heter det følgende om arealstørrelse og bebyggelse:

”Over terreng maks 7.500 m2 BRA

Under terreng ca 3.000 m2 BRA”

Det er således på det rene at man her har planlagt for et tiltak med et faktisk bruksareal som langt overstiger de 7 500 m2 som er angitt som oppfangsgrense i 1999-forskriften vedlegg II.1.14.

I det planforslag som ble sendt ut på høring, var grad av utnytting angitt på følgende måte i reguleringsbestemmelsene § 3:

”Tillatt bruksareal skal ikke overstige T-BRA = 7.500 m2. Arealer under terreng medregnes ikke.”

Plan- og bygningsetaten synes altså her å ha lagt til grunn at ved å definere grad av utnytting (”tillatt bruksareal”) til kun å gjelde arealer over terreng, har man også ”regulert seg bort” fra plikten til konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a med tilhørende forskrifter. Som vi har påvist ovenfor, beror dette på en misforståelse av regelverket.

At Plan- og bygningsetaten i Oslo uriktig har lagt til grunn at ”tillatt bruksareal” i henhold til teknisk forskrift kap III om grad av utnytting, er identisk med begrepet ”bruksareal” i 1999-forskriften vedlegg II.1.14, fremgår av det brev som etaten sendte Byrådsavdeling for byutvikling 9. september 2005, jf. ovenfor. Etter å ha påpekt at reguleringsplanforslaget opererte med et maksimalt tillatt bruksareal på 7 500 m2 og at dette også var grensen for dagjeldende forskrift om konsekvensutredning, uttalte etaten:

”Det presiseres at tillatt bruksareal på 7 500 m2 er en absolutt maksimum grense for utbyggingen, og at dette skal beregnes i henhold til gjeldende forskrifter. (. . .) Det er kun T-BRA helt under terreng som kan unntas fra denne beregningen.”

Sammenblandingen av T-BRA som uttrykk for grad av utnytting etter teknisk forskrift og BRA som oppfangskriterium etter KU-forskriften, fremgår ytterligere av følgende uttalelse i brevet side 3 første avsnitt:

”I den forbindelse vil en overskridelse av T-BRA innebære konsekvensutredning som må behandles før nytt reguleringsplanforslag kan legges ut til offentlig ettersyn.”

I byrådets innstilling til Byutviklingskomiteen, var bestemmelsen om grad av utnytting formulert på samme måte som i det planforslag som var ute til offentlig høring, jf. ovenfor. I Byutviklingskomiteen fremmet mindretallet, medlemmene fra Høye og Fremskrittspartiet, følgende forslag til ny utforming av § 3 om utnyttelse:

”Tillatt bruksareal for bebyggelsen skal ikke overstige T-BRA = 7 500 m2. Arealer under terreng medregnes i henhold til Miljøverndepartementets veileder T-1205 slik i arealberegningen:

- 0 % der avstanden mellom himling og gjennomsnittlig terrengnivå rundt bygningen er mindre enn 0,5 m.

- 50 % der avstanden er mellom 0,5 og 1,5 m.

- 100 % der avstanden er over 1,5 m.”

Slik ble bestemmelsen også vedtatt av bystyret.

Denne definisjonen av hvordan arealer helt eller delvis under terrengnivå skal regnes med i grad av utnytting, jf. teknisk forskrift § 3-7, er i samsvar med det eksempel på reguleringsbestemmelse som er inntatt i T-1205 (”Grad av utnytting – Veileder til Tekniske forskrifter til plan- og bygningsloven kapittel III”).

Vi kjenner ikke til bakgrunnen for at bestemmelsen om utnytting i reguleringsbestemmelsen § 3 ble foreslått endret av Byutviklingskomiteens mindretall, men det er mulig at forslaget var et forsøk på å avskjære enhver tvil i forhold til et eventuelt krav om konsekvensutredning. I så fall var det imidlertid et utjenlig forsøk, idet bestemmelsen fortsatt åpner for en betydelig utbygging under bakkenivå, slik at faktisk bruksareal i 1999-forskriftens forstand vil overstige grensen på 7 500 m2.

At en slik utbygging også har vært forutsatt, fremgår med all tydelighet både av Plan- og bygningsetatens saksfremstilling i forbindelse med utleggelsen av planforslaget til offentlig ettersyn og av det brev som etaten sendte Byrådsavdeling for byutvikling i september 2005, jf. ovenfor. Vi viser også til det brev som den amerikanske ambassade sendte Byutviklingskomiteen 23. august 2005, og hvor det under ”maksimal begrensning for områdeutbygging” blant annet heter følgende:

”Ved å bruke disse reglene som retningslinjer [hvor kjeller altså ikke ble ansett inkludert i BRA; vår anmerkning] har vi kalkulert at området som nå er presentert i vårt forslag til utviklingsprogram for tomten, som også inkluderer alle krav fra programmet utviklet for Oslo, er 8.613 kvadratmeter. I dette designkonseptet har vi forsøkt å grave ned så mye som mulig av bygningsarealet, inkludert både den offisielle parkeringen og personalparkeringen, vedlikeholdsavdelingen og hele kjelleretasjen på ambassaden.”

(Vår understrekning)

De faktiske forhold er således at man i det foreliggende tilfelle har gjennomført planlegging og regulering av et konkret tiltak som faller inn under oppfangskriteriet i 1999-forskriften vedlegg II.1.14, uten at dette har blitt oppfattet av kommunen som ansvarlig planmyndighet. Tiltaket er videre planlagt lokalisert i et område som faller inn under 1999-forskriften § 4 nr. 3 bokstav a, jf. ovenfor, slik at det skulle ha vært meldt og konsekvensutredet etter de regler som gjaldt på det tidspunkt da saksbehandlingen etter plan- og bygningsloven ble igangsatt[1].

Konsekvensutredningen skulle etter disse regler ha foreligget senest samtidig med at reguleringsplanforslaget ble lagt ut til offentlig ettersyn i mars 2005, jf. pbl. § 33-6 tredje ledd, og etter § 33-7 ville endelig planvedtak ikke kunne gjøres før utredningsplikten var oppfylt gjennom godkjent konsekvensutredning.

3.3 Utredningspliktens innhold og konsekvensene av unnlatt utredning

Ved en formell konsekvensutredning etter pbl. kap. VII-a ville tiltakshaver ha måttet redegjøre for virkningene av tiltaket og aktuelle alternativer på en helt annen måte enn det som faktisk har skjedd. Dette gjelder både hvilke naturvern- og friluftsinteresser som rent faktisk knytter seg til området, hvilke konsekvenser tiltaket får for omgivelsene og for fremtidig arealbruk (herunder eventuell fremtidig utvidelse av Sørkedalsveien), hvilke aktuelle alternativer som er undersøkt og hvordan disse alternativene konkret er vurdert i forhold til den foreslåtte lokalisering.

Gjennom fastsettelsen av utredningsprogrammet ville også berørte beboergrupper ha fått anledning til å øve innflytelse på hvilke temaer, herunder hvilke alternativer, som skulle undergis en nærmere utredning.

Gjennom utleggelse av konsekvensutredningen til offentlig ettersyn, ville offentlige instanser og berørte beboere ha fått et langt bedre grunnlag for å uttale seg både om tiltaket som sådan og om nødvendigheten av å legge dette til Husebyskogen, og utredningen ville også måttet gjennom en formell, faglig godkjenning før den kunne legges til grunn for den videre beslutningsprosess.

Dette siste er ikke minst viktig i forhold til de vurderinger som er gjort av risiko og sikkerhet. Det vises her til den faglige kritikk som i ettertid er fremkommet mot Veritas’ sikkerhetsanalyse, og som blant annet påpeker at det ikke er foretatt noen vurdering av det samlede risikonivå og heller ingen sammenlikning med andre alternativer. Kritikken er fremkommet fra blant andre forsker Signe Astrup Arnesen ved NUPI og professor Bent Natvig ved UiO, jf. bilag 5 og 6 til AVHs brev 2. august 2005 til Oslo bystyret og andre interesser. Det vises også til brev 4. februar 2006 fra kommandør Oddvar Solnørdal tidligere avdelingssjef for sikkerhetsstaben ved Forsvarets Overkommando, hvor det påpekes klare mangler ved de sikkerhetsvurderinger som er foretatt i saken. Brevet fra Solnørdal vedlegges klagen til orientering.

Samlet sett ville en konsekvensutredning ha medført at bystyret som ansvarlig planmyndighet, ikke ville vært henvist til kun å forholde seg til ambassadens egen vurdering av konsekvenser og alternative plasseringsmuligheter, men selv kunne foretatt en vurdering av dette på bakgrunn av en åpen og demokratisk utredningsprosess.

Det er på denne bakgrunn ikke tvilsomt at unnlatelsen av å gjennomføre konsekvens-utredning i henhold til pbl. kap. VII-a, er noe som kan ha påvirket reguleringsvedtakets innhold, jf. fvl. § 41. Det er heller ingen andre grunner som tilsier at vedtaket opprettholdes til tross for denne feilen. Det vises her særlig til at tiltakshaver bevisst har forsøkt å manøvrere slik at man skulle unngå kravet om konsekvensutredning. Når dette ikke lykkes fordi man grep feil med hensyn til forståelsen av gjeldende regelverk, er det ingen legitime hensyn som tilsier at reguleringsvedtaket likevel blir stående.

4. Feilinformasjon og uriktige forutsetninger knyttet til kompensasjonsarealer

4.1 Innledning

I tillegg til de feil som er påpekt ovenfor, vil klager gjøre gjeldende at bystyrets vedtak er basert på en uriktig forutsetning om at de krav til ”fullverdig erstatning” ved omdisponering av friområder som følger av Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planlegging, er oppfylt i det foreliggende tilfelle. I denne forbindelse er det også under bystyrets behandling gitt positivt uriktige opplysninger fra byrådens side.

4.2 Feilinformasjon til bystyret

Oppfyllelse av kravet om ”fullverdig erstatning” har stått sentralt i planprosessen, og betydningen av dette er også sterkt understreket i de høringsuttalelser som er avgitt fra Fylkesmannens miljøvernavdeling.

I forbindelse med bystyrets behandling av saken, ble det fra flertallets side lagt til grunn at erstatningsarealer var sikret i samsvar med de rikspolitiske retningslinjene, og det fremgår av utskriften fra debatten i bystyret at flere av representantene la vesentlig vekt på dette. Representanten Kari Pahle (SV) uttalte eksempelvis følgende:

”For det tredje, for meg er det svært viktig at Plan- og bygningsetaten og byrådet sier klart og tydelig at de rikspolitiske retningslinjene for erstatningsarealer er oppfylt i saken.”

(Vår understrekning)

I Plan- og bygningsetatens endelig innstilling til byrådet ble det lagt opp til at kravet fullverdig erstatning skulle sikres gjennom rekkefølgebestemmelser i planen. I arealregnskapet ble det tatt med omregulering av et byggeområde på 23 da øst for Gardeleieren til ”sambruk mellom Gardens behov og friluftsinteresser” samt opparbeidelse av et område på ca 9 da syd for FO-bygget som allerede var regulert til offentlig friområde, men som Forsvaret midlertidig hadde disponert til parkeringsplass m.v. Til sammen skulle dette ifølge Plan- og bygningsetaten gi et tilskudd på 32 da nye friområder. I tillegg ble det foreslått at et uregulert skogsområde på ca 8 da sør mot Torjusbakken/Mikjelsbakken, som allerede var i bruk som friområde, skulle gis offisiell status som dette gjennom omregulering. Sammen med andre kompensatoriske tiltak ville dette ifølge Plan- og etaten utgjøre en fullverdig erstatning for det 40 da store sammenhengende friområde som ble omdisponert til utbyggingsformål,

I byrådets innstilling til Byutviklingskomiteen ble det understreket at ”det uregulerte området på 8 da ved Torjusbakken/Mikjelsbakken også i dag er en del av Husebyskogen, så omreguleringen her gir ikke reelt sett noe nytt friområde, men området sikres formelt”. I tråd med Plan- og bygningsetaten ble det således lagt til grunn at arealregnskapet kun ga et reelt tilskudd på 32 da nytt friområde. Byrådet uttalte deretter:

”Byrådet har søkt å finne enda flere områder som kan sikres til friareal slik at det blir full kompensasjon også arealmessig for de 40 daa regulert friområde som medgår til ambassaden. Plan- og bygningsetaten har mottatt planinitiativ fra Friluftsetaten for regulering av Mærradalen til naturvernområde m.m. og fra Overkommandoen AS for regulering av FO-bygget med tilhørende parkeringsplass og utenforliggende arealer til boliger, kontor m.m. Byrådet ønsker i disse planprosesser å få vurdert om reguleringsforlsaget for Mærradalen kan utvides inn mot og nord for FO-byggets p-plass. Tilleggsareal som ved dette kan bli omregulert fra byggeområde til friområde vil være ca. 10 daa og totalt vil da nytt friområdeareal kunne bli ca. 42 daa. Avklaring omkring dette vil det bli arbeidet videre med frem til bystyrets behandling.”

(Våre understrekninger)

Under bystyrets behandling av saken 7. desember 2005 uttalte byråd Grete Horntvedt:

”Det er likevel ikke enkelt for byrådet å foreslå utbygging i et friområde. Derfor vektlegger byrådet at antall kvadratmeter som blir utbygget skal erstattes med det samme antall kvadratmeter friområde, og i tillegg de kompensatoriske tiltakene som er nevnt i byrådssaken.

Det er (. . . ) og omregulering av parkeringsplassen på vest og nordsiden av FO-bygget til friområde med cirka 10 dekar.

”Reguleringsforslaget innebærer at det tas 40 mål av friarealet. Dette erstattes med cirka 42 mål nye friområder. På toppen av dette er det også lagt inn betydelige kompensatoriske tiltak som gjør at lokalmiljøet, og ikke minst barn og unge får mer tilbake enn det som avgis”

(Våre understrekninger)

Byråden uttaler seg her på en måte som vanskelig kan oppfattes annerledes enn at bystyret nå kan legge til grunn at også området på ca 10 da nordsiden av FO-bygget vil bli omregulert til offentlig friområde, og således inngå i arealregnskapet. Dette til tross for at området ikke er omtalt i reguleringsplanens rekkefølgebestemmelser, og til tross for at det – etter det klager kjenner til – fortsatt ikke foreligger noen nærmere avklaring i forhold til Overkommandoen AS.

Slik klager ser det, har derfor byråden på dette punkt gitt positivt uriktige opplysninger til bystyret.

Ut fra den vekt som ble lagt på spørsmålet om erstatningsarealer under bystyrets behandling av saken, jf. blant annet den ovenfor siterte uttalelsen fra Kari Pahle (SV), er det grunn til å anta at byrådens uriktige opplysninger om dette kan ha påvirket vedtakets innhold.

4.3 Uriktige forutsetninger med hensyn til oppfyllelse av rikspolitiske retningslinjer

Klager vil bestride at de arealer som det fra kommunens side legges opp til å regulere og/eller opparbeide til friområder, representerer en ”fullverdig erstatning” for det friområdet som går tapt ved omdisponeringen til byggeområde, jf. punkt 5 bokstav d i de Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen.

Når det gjelder området sør for FO-bygget, er dette allerede regulert til offentlig friområde,. Området ble i sin tid midlertidig tillatt asfaltert og tatt i bruk som helikopterlandingsplass av Forsvarets Overkommando. Overkommandoen har nå flyttet ut av området og trenger ikke lenger helikopterlandingsplassen. I den senere tid har plassen vært benyttet til avfall og lagring av byggevarer. Det må ligge som en forutsetning at dette område tilbakeføres til friområde uavhengig av ambassadeutbyggingen. Etter AVHs oppfatning er det på denne bakgrunn ikke holdbart å trekke dette inn i arealregnskapet knyttet til nærværende reguleringssak.

Når det gjelder byggeområdet på ca 23 da øst for Garderleiren, foreslås dette omregulert til ”sambruk mellom Gardens behov og friluftsinteresser”. Omregulering til et slik kombinert formål kan på ingen måte anses som fullverdig erstatning for et tilsvarende område regulert til friområde. I tillegg kommer at den nordlige del av arealet er bratt og utilgjengelig. Denne delen skråner bratt ned mot, og ender i en riksvei – Sørkedalsveien – der det går 22000 biler i døgnet. Kombinasjonen av terrengets skråning og stor trafikk gjør det ubehagelig å oppholde seg her på grunn av støy og forurensning. Dette søkes rettet opp med en skjermende landskapsvoll. Men ingen har undersøkt om en støyvoll langs dette erstatningsarealet vil ha noen effekt. Effekten er tvilsom fordi terrenget er svært bratt og mye av ”lekearealet” vil ligge over landskapsvollen. Den sørlige del av arealet på 23 dekar er allerede en integrert del av Husebyskogen og blir benyttet av barn til lek og idrett. Her finner man stier og orienteringsposter. Dette er dermed ikke et reelt erstatningsareal. Den midtre delen av dette arealet vil fortsatt være i bruk av Garden, blant annet til helikopterlanding. Det er vanskelig å se at en helikopterlandingsplass kan bli lekeareal.

Når det gjelder det uregulerte området sør mot Torjusbakken/Mikjelsbakken på ca 8 da, er dette allerede i dag i bruk som friområde, slik at en formell regulering ikke vil medføre et reelt tilskudd i arealregnskapet. Dette er heller ikke lagt til grunn av Plan- og bygningsetaten eller av byrådet, som imidlertid fremholder betydningen av at området blir formelt sikret som friområde. Etter klagers oppfatning har dette mindre betydning, da området neppe i noe fall ville ha vært aktuelt for utbygging. I området vokser urskog og det ligger en vernet svartor-sump her. Området er en integrert del av Husebyskogen og er dermed beskyttet i Grøntplan for Oslo. Orienteringsløperne bruker denne delen av skogen mye. Her er også et yrende fugle- og dyreliv med blant annet grevlinghi og overvintringsplass for rådyr. Det er observert flaggermus og hekkende dvergspett som er rødlistet.

Når det gjelder området på ca 10 da nord for FO-byggets parkeringsplass, er omregulering av dette ikke nedfelt som en forutsetning i reguleringsbestemmelsene, og heller ikke bindende avklart på annen måte. Det kan derfor ikke hensyntas i denne sammenheng, jf. her også avsnitt 4.2 ovenfor..

Samlet sett kan klager på denne bakgrunn ikke se at det er grunnlag for å hevde at ”de rikspolitiske retningslinjer for erstatningsarealer er oppfylt” i denne saken.

Klager finner også grunn til å sette spørsmålstegn ved om gjennomføringen av tiltakene er sikret på en tilfredsstillende måte i reguleringsplanen. Når det gjelder omregulering til friområder, stilles det i reguleringsplanen § 10 bare krav om at det skal være ”innsendt komplett planforslag” før det gis igangsettingstillatelse. Noe krav om at omreguleringen skal være vedtatt og gjennomført innen bestemte tidsfrister, er ikke inntatt i planbestemmelsene. Vi kan heller ikke se at planbestemmelsene innholder noen tidsfrist for når landskapsvoll langs Sørkedalsveien eller gangbro fra sambruksområdet øst for Gardeleiren skal være gjennomført. Det eneste kommunen kan stille krav om med hjemmel i reguleringsbestemmelsene, er at det skal foreligge en erklæring om at disse tiltak vil bli gjennomført på et eller annet tidspunkt. Også utformingen av reguleringsbestemmelsene er således lite tilfredsstillende sett i forhold til de krav som følger av RPL.

AVH er innforstått med at RPL ikke er bindende i den forstand at kommunen er rettslig avskåret fra å vedta en reguleringsplan som avviker fra det som følger av retningslinjene. I forhold til gyldighetsspørsmålet er imidlertid poenget at det åpenbart har vært en motiverende forutsetning fra bystyrets side at de rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen, er oppfylt i den foreliggende sak. Dersom det derfor viser seg at bystyrets oppfatning ikke holder stikk, er vedtaket basert på en uriktig rettslig og/eller faktisk forutsetning. Gitt at man ikke kan se bort fra at denne forutsetningen har påvirket vedtaket innhold, hvilket man åpenbart ikke kan i den foreliggende sak, vil vedtaket på dette grunnlag måtte anses som ugyldig i henhold til alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Vi finner for øvrig grunn til å understreke at fylkesmannen adgang til å oppheve reguleringsplanen ikke er avhengig av at denne rettslig sett er ugyldig. Fylkesmannen kan som klageinstans også overprøve det skjønn som kommunen har utøvd. Selv om det ved overprøving av kommunens skjønnsutøvelse skal legges vekt på hensynet til det lokale selvstyret, vil manglende oppfyllelse av rikspolitiske retningslinjer være et tungtveiende moment som tilsier at fylkesmannen bruker sin kompetanse som klageinstans til å prøve alle sider av saken. Dette underbygges ytterligere av at retningslinjene på nettopp dette området er utformet som materielle direktiver, jfr. Inge Lorange Backer: ”Innføring i naturressurs- og miljørett” s. 133:

”De rikspolitiske retningslinjene for å ivareta barn og unges interesser i planleggingen (kgl.res. 1. september 1989) stiller bl.a. krav til saksbehandlingen i plan- og byggesaker ved at kommunen skal vurdere konsekvenser for barn og unge (punkt 4 a). Disse retningslinjene har også materielle direktiver for kommunens bruk av sin reguleringsmyndighet, for eksempel i punkt 5 d: Hvis arealer som barn bruker til lek, blir omdisponert til andre formål, skal det skaffes fullverdige erstatningsarealer.”

Det vises i denne forbindelse også til de uttalelser som fylkesmannens miljøvernavdeling tidligere har avgitt i saken, og hvor det nettopp er fremholdt betydningen av at de rikspolitiske retningslinjene blir oppfylt.

5. Begjæring om oppsettende virkning

Under hensvisning til fvl. § 42 anmodes det om at klagen gis oppsettende virkning, slik at det ikke kan gis rammetillatelse eller igangsettingstillatelse på grunnlag av reguleringsplanen før klagesaken er avgjort.

De feil som er påpekt ovenfor, er av en slik karakter at det klart må legges til grunn som sannsynlig at klagen vil føre frem. En unnlatelse av å gi oppsettende virkning med det resultat at tiltaket bli igangsatt uten nødvendig konsekvensutredning, vil innebære et alvorlig brudd på de regler som Stortinget har fastsatt for å sikre at miljøhensyn skal bli tilstrekkelig ivaretatt i samfunnets beslutningsprosesser og som også er forankret i Grunnloven § 110 b.

Tilsvarende vil en igangsettelse av byggearbeidet basert på tillatelse etter pbl. § 93 være til hinder for at det senere stilles krav om andre og mer omfattende kompensatoriske tiltak enn de som ligger i den vedtatte reguleringsplanen, hvilket vil medføre at man effektivt avskjærer seg muligheten til reelt sett å oppfylle de rikspolitiske retningslinjer som er gitt for å styrke barn og unges interesser i planleggingen.

6 Avslutning – klagesaksbehandlingen

Etter pbl § 27-3 skal klage over bystyrets vedtak i reguleringssaker forelegges det faste utvalg for plansaker – som hvis de finner grunn til å ta klagen tilfølge – legger saken fram for bystyret med forslag til endring av vedtaket. I Oslo vedtok bystyret i 1995 at utvalgets (dvs. Byutviklingskomiteens) kompetanse etter denne bestemmelse delegeres til Byrådet, som igjen har delegert sin myndighet til Plan- og bygningsetaten. AVH vil understreke at reguleringssaken for USA’s ambassade står i en særstilling og av bystyrets egne representanter er omtalt som en ekstraordinær reguleringssak med konsekvenser og problemstillinger langt ut over innholdet i ordinære reguleringssaker. Den er avgjort med knappest mulig flertall i bystyret, i strid med Byutviklingskomiteens innstilling om å forkaste endret reguleringsplan til ambassadeformål, etter at to representanter fra hhv. Arbeiderpartiet og Venstre uventet brøt med sine egne partier.

Klagen begrunnes med at bystyrets representanter som utgjorde flertallet på avgjørende punkter har basert sin stemmegivning på feilaktige faktiske og rettslige forutsetninger, og at vedtaket er i strid med plan- og bygningslovens formelle og innholdsmessige krav til vedtak i reguleringssak. Det hefter derfor feil ved bystyrets behandling av saken som tilsier ny behandling i bystyret. AVH gjør gjeldende at klagesaken ikke vil få tilstrekkelig forsvarlig behandling, før den forelegges fylkesmannen, hvis Plan- og bygningsetaten alene tar stilling til klagen. Plan- og bygningsetatens ledelse opplyser i møte hos byråd Grete Horntvedt

19. januar 2006 at Plan- og bygningsetaten nøyer seg med å kommentere klager i reguleringssaker i videreforsendelse til fylkesmannen uten noen gang å legge saken fram for bystyret med forslag om endring. I dette tilfellet er det for sakens opplysnings skyld grunn til at både PBE og Byrådet, med delegert myndighet, legger klagesaken fram for Byutviklingskomiteen, som det organ som etter loven avgjør om det er grunn til å ta klagen til følge, og på det grunnlag avgjør om saken skal forelegges bystyret på ny. Lovens ordning og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper tilsier i dette tilfellet at det blir gjort.

Med hilsen

Advokatfirmaet Haavind Vislie AS

Svein Arild Pihlstrøm

(s.pihlstrom@haavind.no)

Vedlegg

[1] Vi nevner for ordens skyld at også andre alternativer i 1999-forskriften § 4 kan være aktuelle i den foreliggende sak, uten at vi her ser det som nødvendig å gå nærmere inn på dette.